2021年9月18日，由最高人民法院研究室、最高人民法院民事审判第二庭、中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心联合主办的“《民法典合同编司法解释（草案）》学术研讨会”在中国人民大学召开。来自最高人民法院、全国人大常委会法工委、中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院、吉林大学、北京理工大学、中央财经大学、对外经济贸易大学、北京航空航天大学、国家法官学院、北京金融法院、北京仲裁委员会等机关、高校的五十余位专家学者参加了本次研讨会。与会专家对《民法典合同编司法解释（草案）》的高质量给予了一致肯定，同时就《草案》诸多规则在未来的优化与完善提出了诸多具有建设性的建议。

中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学一级教授王利明在开幕致辞中指出，在《民法典》颁布实施以后，基本的民事法律规则已经齐备，司法解释的任务应回归本位，也即以解决问题为导向，针对法典实施过程中所遇到的重大疑难问题作出解释。一是要坚持“少而精”，而不必太过于追求体系化，要针对法律实践中确实存在、理解上有很大差异、迫切需要统一法律适用规则的条款作出解释；二是坚持有必要才解释，根据比较法的规则，如果法令清晰则法官毋须解释；三是《民法典》规则的解释应尽可能有实际案例作为支撑和依据。

最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在开幕致辞中指出，《民法典》通过以后，以习近平同志为核心的党中央高度重视《民法典》的实施工作。习近平总书记在中共中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话中强调，要“不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释”，“要发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一” 。此次研讨会的召开是对习近平总书记重要讲话精神的贯彻和落实，也是运用习近平法治思想指导法治实践的一次具体体现。为进一步贯彻落实习近平总书记的重要指示精神，应当坚持以下三点：第一，司法解释要严格遵守《民法典》的立法精神，重在准确阐释《民法典》有关规则的含义，保障法律规则适用的统一性和确定性；第二，要坚持司法解释的功能定位，不能为了制定司法解释而制定司法解释；第三，司法解释的制定要集思广益，充分听取学界和实务界等各方面的意见，成熟一个制定一个，保证司法解释的质量。

一、一般规定和合同的订立

最高人民法院研究室副主任、一级巡视员郭锋应邀介绍了《民法典合同编司法解释（草案）》起草的整体情况。《草案》包括九个部分；在起草的整体思路方面，一是坚持问题意识和基层导向，立足于基层法院审判实践的需要，尽可能提供简单明确的指引；二是注重总结实践经验，保留原有的仍具有实践价值的条款，同时也对各级人民法院作出的具有典型意义的司法裁判进行提炼；三是并重吸收国内和国外的先进理论成果。

关于制定解释的目的，中国法学会民法学研究会副会长、吉林大学法学院教授马新彦建议将解释的目的修改为：“为了正确实施《中华人民共和国民法典》合同编，公正地审理合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，结合实践经验做出如下解释。”此外建议尽量不要纳入《民事诉讼法》的有关内容，相关问题应当交由《民事诉讼法》的司法解释予以解决。

关于合同解释的一般规则，中国法学会民法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院教授李永军建议，应当专门增加有关无偿合同的解释规则。中国政法大学比较法学研究院教授费安玲主张，应当规定兜底性的条款。具体而言，根据相应的规则进行解释之后，对合同条款的理解依然模糊不清时，如果是无偿合同，应当作出使债务人负担较轻的解释；如果是有偿合同，就要作出有利于实现当事人利益公平分配的解释。北京大学法学院教授许德风认为，合同解释是综合运用文义解释、目的解释以及交易习惯等作出的解释，不应当人为地进行层次上的区分。中央财经大学法学院教授尹飞认为，可以在此增加对起草者一方作出不利解释的规定。虽然格式条款部分已有类似的内容，但实际上所有的合同都可能涉及这个问题。北京仲裁委员会副秘书长陈福勇认为，在一般情况下，争议条款应当根据通常的理解进行解释，但除外情况应当是当事人有证据证明其对争议条款有不同理解，而不是根据案件事实能够认定对争议条款有其他共同理解。中国人民大学法学院教授石佳友认为，如果当事人有共同理解，那就不是争议条款，所以，“争议条款” 表述应当修改为“合同条款”。中国政法大学民商经济法学院教授刘家安认为，为了避免这样的争议，不应强调首先按照争议条款所使用的语句来解释。同时，结合合同的其他条款、合同性质和目的、交易习惯以及诚信原则进行解释也没有必要体现在司法解释中。中国人民大学法学院教授叶林认为，讨论合同解释规则时，也应当考虑如何对待国际商事规则，包括术语、行业组织的规则。北京大学法学院教授刘凯湘和最高人民法院民二庭法官周伦军认为，合同条款解释的一般规则在《民法典》中已经十分明确，没有必要在司法解释中重复强调。

关于合同解释的补充规则，尹飞教授指出，在合同需要履行法定审批程序时，实际上就是延缓了合同的生效。因此，当对合同条款有两种以上解释时，法院应当作出有利于该条款“有效”的解释，而非“生效”的解释。从鼓励交易的角度出发，表述为“有效”也更为合理。刘凯湘教授认为，如果《民法典》规定了某种情形是无效的，还朝着有效的方向进行解释可能会有风险。中国政法大学法律硕士学院教授刘保玉认为，如果存在争议条款的合同由一方主导签订，法官或者仲裁员会倾向于认定由起草合同的一方来承担责任，非格式合同相关规定也应该对此规则进行明确。

关于非合同之债的法律适用问题，王利明教授提出，《民法典》原本授权了法官根据个案来考虑相似性，然后再决定哪些条款可以参照适用。因此，建议还是交由法官根据具体情形进行判断更为合适。许德风教授也认为，非合同之债的法律适用应当根据实际情况进行确定，没有办法作出详尽的列举。刘家安教授认为，这个问题可以通过《民法典》本身给予解释，没有必要写入司法解释之中。李永军教授指出，非合同之债与合同之债的性质不同，因此并非直接“适用”，而是“准用”，建议进行修改。石佳友教授认为，《草案》没有必要列入无因管理和不当得利，因为两者均已纳入《民法典》合同编之中；作为第三分编准合同的内容，本就应当适用合同编通则的有关规定。马新彦教授认为，合同编通则也规定了身份关系协议的参照适用问题，比如夫妻财产分割协议，可以考虑在这一部分增加相应的内容。刘凯湘教授认为，列举一些具有代表意义的条款，同时以“等”字结尾，有一定意义。

关于交易习惯的认定，刘凯湘教授指出，大量的交易习惯并不一定是指某行业公认的习惯，反复实践的习惯才是真正的交易习惯。周伦军法官认为，《民法典》规定的习惯包括作为裁判规则的习惯和当事人的交易习惯两个层次。前者可用来确定当事人的权利义务，后者可以确定合同的内容。费安玲教授认为，交易习惯不宜泛泛而谈，而应予以细化，以便于司法解释的实施。叶林教授指出，集中的交易场所，包括证券交易所的交易规则等具有特殊的效力，而不是一般意义上的存在于人与人之间的规则，具有“半法律性”的特征，那么到底应当赋予其交易习惯上的地位还是规范意义上的地位值得思考。

关于合同必备条款和条款补充，对外经济贸易大学法学院教授宁红丽认为，当事人另有约定或者根据合同性质应该具备的其他必备条款，可以解决合同原本应当具有的三个必备要件。李永军教授认为，当合同欠缺必备条款，当事人又无法达成协议的，应当适用《民法典》第466、510、511条的规定，《草案》没有必要对此专门进行规定。而且，有些价格条款不一定是合同的主要条款。中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授杨立新提出，主要条款的问题重点在于确定其何时能够生效。清华大学法学院教授王洪亮认为，姓名、名称其实就是当事人，标的指的是给付，价款并非在任何情况下都会构成合同的必备条款。数量并不会影响法官对合同类型的判断，因此不必作为合同的必备要素。刘家安教授也认为，从措辞上来讲，确定当事人姓名或者名称是不准确的，能够确定的是当事人。就标的数量而言，“合同标的”的表达更为宽泛，可以包括数量等因素，因此建议使用“合同标的”的表述。尹飞教授认为，标的和数量可以作为合同的主要条款。确定当事人的姓名、名称实际上应当理解为确定当事人的身份。此外，绝大多数交易都很难说有一个确定的市场价格，因此建议原则上将价格作为合同的主要条款。王利明教授指出，服务和劳务是没有数量的，但根据合同性质判断其他必备条款值得肯定。

关于要式合同，刘贵祥专委特别指出，这里其实隐含了一个争议，也即合同未采用特定形式究竟是影响合同的效力还是合同的成立？这个问题很关键，但长期以来似乎没有统一的法律适用规则。王利明教授认为，如果是效力性规范，合同就不生效；如果没有特别指明是效力性规范，合同就不成立。刘家安教授和许德风教授也认为，法律规定合同应当采取书面形式而当事人没有采取书面形式的，合同不成立，《民法典》对此有明确的规定，不需要在司法解释中进行重复。马新彦教授进一步提出，要式合同应当着重解决一方当事人履行而无须对方接受履行时的合同成立问题。杨立新教授提出，应当明确主要义务的判断标准。清华大学法学院教授申卫星、叶林教授、刘凯湘教授和李永军教授均提出，法定的要式合同和约定的要式合同应当进行区分。申卫星教授指出，除了一方已经实际履行主要义务之外，不能排除通过其他的方式也可以证明合同的成立。叶林教授认为，如果是约定的要式合同，一方实际履行，对方主张合同成立并无问题，但如果对法定的要式合同作同样的解释，在逻辑上就存在问题。刘凯湘教授认为，如果法律规定了书面形式，而一方没有履行主要义务，相对人请求履行时的处理规则也需要进行明确。王洪亮教授指出，必须是影响当事人或者防止当事人过于轻率或者仓促订立合同的形式要件才会影响合同的成立。最高人民法院第二巡回法庭法官麻锦亮建议，在此也应当考虑到实践中争议较大的要物合同。

关于符合要约条件的公告、须知、交易规则作为合同的内容，马新彦教授和尹飞教授均主张，合同缔结前作出的允诺如果符合要约条件，也可以作为合同的内容。宁红丽教授认为，交易规则作为合同的内容有其必要，但消费者的概念如果进入到司法解释中会限缩《民法典》第496、497条的适用范围，需要仔细斟酌。申卫星教授认为，符合要约条件的顾客须知、公告等作为合同的内容有一定道理，但是，如果在电子商务合同中也允许这种情况，就会出现消费者或者用户仅仅主张有利于己方的条款，而不主张其他条款的效力的情况。王洪亮教授认为，在存在三方主体的情况下，贸然地将经营者和平台提供者之间的规范作为合同权利义务的内容，会产生很多问题。石佳友教授指出，此处涉及迟延证据规则。如果双方当事人确认最终的合同文本是双方权利义务的集中归宿，而任何一方不能够再拿出早先单方的合同文本，那么这种约定是有效的。因此，有必要明确当事人在合同中没有相反约定方可主张相应的合同内容。叶林教授主张，不能用电子商务的特殊规则去替代商业实践中的一般规则。

关于公开竞价合同的成立，宁红丽教授认为，《草案》可以先指向《拍卖法》第39条，然后再规定解除权。王洪亮教授指出，如果考虑到互联网拍卖，以其他公开表示买定的方式是合理的。在互联网拍卖中，应当规定互联网拍卖和《拍卖法》不一样的情况。此外，有必要明确什么是“拍卖规则”，是否是由当事人进行约定。石佳友教授认为，既要考虑拍卖公司的拍卖规则，也要考虑普遍的行业惯例；因为某些拍卖规则可能是个别拍卖公司出于自己的利益考虑而制定的特殊规则。刘保玉教授提出，《草案》中“买受人以不退还保证金为代价悔拍”，准确的表述应该是“以丧失保证金为代价”。

关于预约合同和磋商性文件的识别，王洪亮教授主张，认定构成预约合同只需要能够确定当事人之间形成将来订立合同的一致意思表示即可，没有必要再强调将来订立合同的一定期限以及订立合同的标的。李永军教授认为，如果预约合同中没有任何价格条款，就仅仅属于意向书。

关于预约合同的缔约效力，李永军教授认为，预约合同的目的是为了订立本约合同，如果预约合同中缺乏基本条款，就不能称之为预约合同。许德风教授也指出，预约合同如果不包含本约合同的基本内容则不能认定为预约。一方当事人履行主要义务，对方表示接受，这属于当事人通过行为订立合同的方式，和预约合同无关。预约合同缔约效力的立法目的应当是在实际履行前预约合同已经成立，而本约合同的意思表示和要约承诺还没有明确的问题。但是，预约合同只是具备本约合同的主要条款，不可能和本约合同一模一样。如果合同已经成立，双方的争议却还未完全处理，可能会引发问题。刘凯湘教授和刘家安教授认为，如果当事人姓名、名称、标的和数量都已明确，那么就应该作为本约合同而不是预约合同。

关于不履行预约合同的后果，马新彦教授主张，损害赔偿应当包括当事人基于预约合同形成的合理信赖而为准备履行本约合同所支付的合理必要费用。杨立新教授认为，预约合同的损害赔偿范围在信赖利益以上、实际违约以下进行确定更为合适。许德风教授认为，《民法典》中不存在“合同机会”的概念，司法解释也不宜进行使用。王洪亮教授认为，应当明确不履行预约合同的后果究竟是实际订立本约合同还是赔偿损失。如果是赔偿损失，强调依据预约合同形成的信赖强弱，那么预约合同和本约合同都存在信赖强弱的问题。如果强调合同必须履行，就不存在是否履行和信赖强弱的问题。石佳友教授认为，即使是在本约合同中，合同机会丧失的赔偿也十分严格。在预约合同中，机会丧失的损害赔偿更需要十分谨慎，否则可能为司法的任意性打开方便之门。在未来磋商型的预约合同中，不应当赔偿机会丧失的损失。王利明教授认为，机会丧失的赔偿不宜规定为预约合同的违约责任，因为按照可预见性规则，机会丧失难以预见。刘家安教授提出，合理的方案首先应当明确预约合同和磋商性文件以及认购书、订购书、谅解备忘录等的区别，其次明确预约合同也没有达到本约合同的程度，最后再在这个基础上讨论预约合同的赔偿范围。

关于格式条款的认定，叶林教授提出，包括房屋买卖、基金业等所有行业中的标准格式合同往往都是官方认定的。对于这种官方的认定，解释的立场究竟是把它认定为纯格式条款，还是理解为经审查以后需要给予特别尊重的条款，这是不同的价值方向。

关于格式条款的提示和说明，马新彦教授认为，应当对强制消费者同意的问题进行回应。杨立新教授提出，格式条款字体的特殊性、大小的要求，可以适当听取平台的意见。申卫星教授认为，将不同于一般电子商务交易习惯的非通用条款设置为必经程序中显著的确认程序可能存在两个问题：一是哪些属于非通用条款难以确定；二是当事人如果不确认，交易无法继续进行，结果只能是关注这个条款的当事人不得不退出交易，而不关注的当事人增加了负担。石佳友教授认为，“按照常人理解足以引起对方注意”的表述可能忽视了一个问题，即在特定的具体缔约场景中，某个当事人理解意思的能力确实较一般普通人更弱，而格式条款的使用方对此是知情的；这种情况就需要考虑特定当事人的主观条件。

关于格式条款的通常理解，李永军教授认为，所谓通常理解不是指对方一般的理解，而是指一般人的理解。王洪亮教授对此持赞同意见，理由是格式条款的特征之一是反复使用。费安玲教授认为，在对多重意思进行解释的时候，应当特别强调符合合同的性质和目的。对条款提出者的不利解释不应当局限于格式条款，但现实中并不仅仅是格式合同存在解释上的争议。石佳友教授认为，应参考《国际商事合同通则》增加“格式之战”的规定；《民法典》只规定了一方使用格式条款缔约，但如果双方同时使用格式条款，究竟以其中哪一方的版本为准，还是以双方实质上一致的条款作为合同缔约条款，应当予以明确。

关于合同当事人的确定，许德风教授认为，合同一方当事人不能确定，将开具发票的单位或者个人认定为当事人，不宜作为一般规则。如果是要对电子商务合同中的相关情况进行规制，就应当在表述上进行限定，否则有可能产生误解。宁红丽教授主张，在电子商务合同中，有必要明确账户实际使用人不履行合同义务或者履行义务不符合约定，相对人主张账户注册人和实际使用人履行义务或者赔偿损失时，是否能够作为共同原告或者共同被告承担连带责任。王洪亮教授认为，要求账户注册人和实际使用人共同承担责任的，应当明确责任的类型和基础。石佳友教授指出，《草案》之前已经明确账户实际使用人是义务主体，应当保持逻辑上的前后一致性。

关于悬赏广告，李永军教授指出，在优等悬赏广告的评定程序中，确实存在悬赏人未按程序评定等次，但似乎并没有悬赏人的评定行为本身违反诚信、公平等原则的情况。王洪亮教授建议，在数人完成悬赏广告声明的情形，应当明确当悬赏人自己确定了份额，由法官审查其合理性的规定。优等悬赏广告应当交由当事人的意思自治予以解决，而不应当由法院来进行判断。刘凯湘教授也认为，《草案》没有必要对优等悬赏广告加以规定。

二、合同的效力和合同的履行

关于合同效力部分的总体思路，王利明教授建议，由于《民法典》中对法律行为的效力主要规定在总则编，合同编规定得较少，因此合同编的司法解释应当注重与总则编司法解释的协调。北京航空航天大学法学院教授周友军认为，对于合同的效力问题不可能作出完全列举。如果是总则编的效力问题，可以一体适用，如果是合同中的特殊问题，可以在合同编的司法解释中进行处理。

关于当事人仅以不符合《民法典》第143条的规定为由请求确认合同无效，尹飞教授建议，应当考虑是否由主张合同有效的一方承担相关的责任。石佳友教授认为，《草案》没有必要专门规定对此不予支持，因其并不解决实际问题，表述也容易引起误解。清华大学法学院教授程啸也认为，主张合同无效应当根据《民法典》的规定，没有必要在此进行规定。

关于未生效合同的补正和解除，王利明教授认为，对于未生效合同，《民法典》的表述是“不生效”，但实际上就是未生效，建议使用“未生效”的概念予以统一。不生效意味着合同根本没有生效，也谈不上解除。因此，当事人只能主张合同未生效或者不生效，而不能提出解除合同。李永军教授认为，《草案》采取的是成立但未生效的合同可以解除的观点，但应当进一步协调未生效之后的解除和请求返还之间的关系。中国社会科学院法学研究所研究员朱广新认为，经批准才能生效的合同，合同成立、意思表示一致和批准都是要件事实。要件事实不具备，合同就不能生效。所以，应当坚持对合同解除的基本理解，在这里不存在合同解除的问题。

关于不履行报批义务的法律责任，石佳友教授认为，《民法典》的规定是请求承担违反不履行报批义务的责任，如果在司法解释中明确其为违约责任，可能和立法的原意不相符合。朱广新研究员进一步指出，一方没有按照约定办理审批手续，使其“承担违约责任”的表述并不恰当。报批义务是通过合约的方式把一种先合同义务特定化。作为一个要件事实，报批义务并不意味着缔约一方具有法定的办理批准的义务。但如果把报批义务单独作为一个有效的义务来考虑，专门针对违反报批义务设定责任条款是可以的。刘贵祥专委指出，现实的困难在于，在股权转让合同中，法律、行政法规明确规定需要审批，如果一方不申请审批，另一方确实很难采取有效的措施。此时，是否申请审批决定着合同的主要义务，这种情况与实质上的违约没有太大区别。如果一方申请审批手续的判决不能强制执行，合同也没有办法继续履行。王利明教授指出，《民法典》的规定实际上就是要强制履行报批义务，并不是针对整个合同而言。最高人民法院民事审判第二庭庭长林文学认为，如果报批义务已经约定没有履行要承担违约责任，法院可以据此判决不履行的一方承担违约责任。对此，朱广新研究员作进一步补充，认为关于报批义务的约定没有意义。它本身就是确定一个义务，只是说在合同未生效之前，双方以特别约定把报批义务特定化，以便于促进主合同的生效。所以，要把主合同和报批义务连接起来进行考虑。从报批义务的约定性质来看，也有预约合同的特点。马新彦教授认为，报批条款一般是有效的，应当承担违约责任，但赔偿的对象是本合同的信赖损失。北京大学法学院助理教授贺剑认为，核心的问题是负有报批义务的当事人拒绝履行义务时，法院能够采取何种措施。现在《草案》提供的一种方案是，人民法院判决履行并强制执行后仍未履行，对方可以请求义务人承担合同违约责任，而不是报批条款的违约责任。这里其实应当理解为侵权责任，也即在赔偿履行的意义上拟制合同成立。《草案》提供的另一种方案，一方面是关于报批条款的履行利益的计算，另一方面是整个交易中缔约过失责任的形态。建议应当将两种方案适度融合。王洪亮教授认为，实践中有些批准针对的是物权行为或者绝对权。如果批准针对物权行为的话，就不影响合同效力，但可能违反债权合同。例如，关于公司股权，在解释上批准针对的是股权变动，合同本身是生效的。总之，违反物权行为、报批条款以及协助义务或者说明义务，在法律效果上，都可能导致强制履行。刘家安教授认为，有时报批仅仅指向财产权的转让，如果有报批的要求，可以先识别之前的负担行为。负担行为有效，不履行之后违约、解约都不会存在问题。也可以考虑把报批前的合同解释为预约，之后经过审批程序的合同作为本约。这样一种解释的优势在于用预期违约的思想，赋予其预约合同的违反效果，一次性地解决了不履行报批义务的损害赔偿问题。

关于基于欺诈的撤销，程啸教授指出，构成“隐瞒”的前提是有披露、告知的义务，而告知义务来源于法律的规定或者约定，否则不能构成隐瞒。

关于重大误解的定义，许德风教授认为，不必特别强调是当事人非因对方欺诈造成的误解，因为在欺诈的时候肯定会使当事人产生错误判断。在这种情况下，当事人是选择以重大误解还是欺诈来主张自己的权利可以由其自行选择。清华大学法学院副教授龙俊认为，相对人的合理信赖大体可以分成三个维度：一是错误由对方造成，对方不具有合理性，此处并不仅仅是指欺诈的情况，而是指由于对方的过失导致误解；二是如果一方发生的错误对方完全不可能发现，不应该允许撤销；三是双方陷入同一种错误，这种情况允许撤销。程啸教授认为，关于“欺诈”“重大误解”的定义本身就是在解释《民法典》总则编，在总则编司法解释中进行展开可能更为妥当。

关于电子商务中的重大误解，尹飞教授认为，首先应当考虑的是经营者一方有无能力控制错误的发生，至于“价格标识明显错误”，不是最主要的考量因素。石佳友教授认为，标价错误在实践中有争议。一般而言，误解是对相对方的误解，而不是出卖方由于自己过错，对自己出卖的标的物发生误解。在经营者以库存不足为由取消订单的情况下，考虑到电子商务业态的特殊性，应当允许经营者将自己网店商品出售的相关信息视为要约邀请、将消费者付款视为要约，而经营者保留承诺的权利。此外，关于经营者的违约损害赔偿，应当明确的是，并非所有涉及金钱之债的违约责任都需要参照民间借贷的LPR四倍赔偿模式，而是只有在特定的例外情况下才能进行参照，对于一般合同违约判决LPR四倍的利率赔偿似有失公平。贺剑助理教授指出，“电子商务经营者在一审法庭辩论终结前请求撤销合同或者以合同具有可撤销事由提出抗辩”的表述，属于诉讼法上的问题。对经营者而言，现在可以提出抗辩而不必提起诉讼。类似的问题是同时履行抗辩权，此时应当以反诉的方式提出还是以抗辩的方式提出需要予以考虑。王洪亮教授认为，如果经营者违约且消费者不能证明实际损失，按照取消订单时LPR的四倍计算，已经属于惩罚性或者罚息的层面，这样的规则并不合适。周友军教授认为，电子商务中的撤销应当与《民法典》总则编的规定保持一致。程啸教授指出，《草案》不能将要约和民事法律行为进行等同。

关于阴阳合同和隐藏行为，北京理工大学法学院教授赵秀梅认为，“阴阳合同”和“隐藏行为”的表述过于通俗化。此外，《民法典》也已经删除了《合同法》“掩盖非法目的”的规定，司法解释也不应该强调目的不合法。

关于违反强制性规定的合同效力，石佳友教授认为，《草案》根据强制性规定的规范目的进行判断值得赞赏，也符合比较法的发展趋势，聚焦于该法律所保护的对象是公共利益还是私人利益。李永军教授认为，《民法典》第705条规定了租赁期限超过20年，超过的部分无效。但《草案》又规定，强制性规定仅涉及当事人之间的利益，不涉及公共利益的为有效。这两者之间存在冲突。有必要就违反强制性规定的合同效力作出统一的安排。刘保玉教授认为，第705条规定租赁合同约定的租期不得超过20年的合理性本身就值得推敲。普通住宅租赁期限通常不会超过20年，但经营性租赁则不一定。程啸教授认为，《民法典》第153条清晰地规定了违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，因此更重要的是判断哪些情形属于违反强制性规定导致无效，而不是列举《民法典》中有哪些条款属于这种情况。尹飞教授也认为，这里应当重点判断在何种情况下，法律、行政法规不属于效力性强制性规定。

关于违反规章强制性规定的合同效力，石佳友教授认为，在最近的司法案例中，违反买房、买车的限购令等地方调控政策，合同会被认定为无效；但这样一种做法似有探讨的余地，对实际购买人有失公平，对法律的安定性价值也带来影响。刘贵祥专委指出，这里涉及对于合同效力认定的基本把握。过去认定合同无效的面过于宽泛，所以《合同法》和相应的司法解释都进行了限缩，但现在又有扩大的趋势。例如，在借名买房的案件中，即使借名人有足够的证据证明房子是自己买的，目前更多的观点是主张支持被借名人。实际上，民法并非否定借名行为，而是不能让民事法律关系中的任何一方因违反规章而获利。李永军教授认为，可以通过解释《民法典》总则编的公共秩序来判断这类合同的效力，公共秩序在《民法典》中的表述是公序良俗。部门规章本身不应该是认定合同无效的依据，但是针对它的对象被包含在《民法典》总则编的公共秩序中时，就可以认定无效。叶林教授认为，“市场秩序”的概念过于宽泛，大部分的行政法规、部门规章都可以被理解为市场秩序，所以需要进行限缩。而且还应当明确表明仅违反部门规章不能宣布无效。王利明教授指出，《民法典》没有使用“政策”的表述，而且，如果仅仅涉及违反国家政策就宣布合同无效，范围可能过于宽泛，法官也很难把握，应当确定一个更为具体的标准。刘保玉教授也认为“市场秩序”的表述略显宽泛，建议是否可以明确为涉及人民群众的生命财产安全，如食品药品等领域。此外，违反公共政策和违反公序良俗存在区别。程啸教授认为，规章涉及的范围较广，因此，把违反规章等同于违背公序良俗不太妥当。违反规章必须同时损害公共利益时才能认定合同无效，可以在此基础上进行细化。尹飞教授指出，行为违背了公序良俗，按照《民法典》的公序良俗条款确定无效后，再规定如何判断公序良俗可能在逻辑上更加顺畅。

关于何为《民法典》第157条所规定的“不能返还或者没有必要返还取得的财产”，周友军教授认为，合同不成立、无效、被撤销的法律后果，要有清晰的理论支撑，应当能够分别按照请求权基础找到适用的条文。许德风教授认为，取得的财产已经毁损、灭失固然属于这种情况，但是将“被第三人通过交易取得”也列入其中不太合适，因为存在合同因欺诈被撤销或者合同无效的情况。程啸教授认为，通过交易取得的财产并非不能返还，而对于股权或者合伙企业财产份额不能返还的法律依据应当进行说明。尹飞教授认为，《民法典》第157条不能单独作为裁判依据，返还也包括侵害物权的返还和不当得利的返还。补偿是特殊的规则，损害赔偿是缔约责任。适用合同法规则解决这个问题完全割裂了合同规则、物权请求权和不当得利返还请求权之间的关系。财产已通过交易取得或者已添附于其他财产，属于依法取得所有权，没有必要进行规定。贺剑助理教授认为，澄清“不能返还”和“没有必要返还”非常具有意义，但《草案》没有必要作如此详细的列举。当事人依据《民法典》第157条主张不能返还或者没有必要返还已经取得的财产，适用《民法典》即可。

关于无效合同的补正和转换，周友军教授认为，按照转换制度的本意，如果合同不成立，当事人是希望订立一个新的合同，而不是单纯地接受另外一个合同的效果。赵秀梅教授认为，应当明确的是在什么情况下可以补正合同的效力，而不是强调无效的原因消除就可以补正合同。

关于连带债务的涉他效力，周友军教授认为，债权人对部分连带债务人发生的诉讼时效中断的事由，对其他连带债务人不发生效力的方案，对当事人不是特别便利，对债权人也较为苛刻。程啸教授指出，这种方案的法律依据值得进一步斟酌。刘保玉教授认为，应当区分情况对待，需要规定一些除外情况。如同时作为保证人的夫妻二人、具有紧密联系的合伙人，这在《民事诉讼法》上都是当事人可以追加的第三人。关于第三人清偿，周友军教授指出，《民法典》并未明确说明没有合法利益的第三人清偿时，债务人和债权人是否可以拒绝。《草案》有必要对此进行明确。关于代表人或者代理人与相对人恶意串通，李永军教授指出，第三人利益保护的问题属于尤其重要的问题，《草案》应当对此予以明确。

关于金钱之债的利息，石佳友教授指出，在金钱之债违约责任参照民间借贷的规定方面，最高人民法院应该维持司法政策的延续性；允许参照民间借贷纠纷中LPR四倍利率判罚应当属于例外情况，原则上应不允许参照。刘保玉教授认为，《民法典》的很多规定参考了优化营商环境报告，弹性较大。《草案》直接规定以央行同期贷款利率的固定倍数计算，会导致其不能适应市场环境的变化。王洪亮教授认为，“中国人民银行公布的同期同类存款利益”可以改成法定利率，例如4%或者5%的利率。迟延利息应当高于基准利率，否则不利于督促当事人履行还款义务。此外，还应当区分经营者和消费者、商主体和一般的消费者，商主体承担的利率可以适当更高。

关于金融机构发放贷款等相关金融业务引发的纠纷是否可以参照民间借贷，许德风教授认为，既然《民法典》没有作出明确的规定，司法解释不宜规定所有金融机构都不适用民间借贷司法解释。贺剑助理教授认为，《草案》目前主要涉及的是合同之债，而没有包括侵权之债。关于家庭领域的抚养费债务，是参照同类存款基准利率还是参照买卖合同的司法解释，需要予以明确。

关于债权转让后债务人的原抗辩权范围，程啸教授认为，《民法典》已经规定了债务人对债权人的抗辩。《草案》将抗辩分为实体抗辩和程序抗辩。但是，在实体抗辩中，合同不成立、债的消灭、合同无效的抗辩未予明确；在程序抗辩中，管辖是否属于抗辩存在争议。

关于债务履行期限届满后以物抵债协议的效力，石佳友教授认为，如标的物所有权未转移，须对以物抵债协议到底是属于债的变更还是属于债的更新， 作出更加清晰的区分。程啸教授认为，如果当事人不履行以物抵债的协议，要么要求其实际履行，要么要求其履行原来的协议。在前一种情况下，还要求债务人没有恶意损害第三人的合法权益，事实上难以达到履行以物抵债协议的效果。王洪亮教授认为，以物抵债含有很多民法上债的清偿问题。《草案》可以对此作出更加详细的规定，因为它符合当事人的意思。刘家安教授认为，自债权人的视角观察，可以请求履行合同或者请求交付标的物。如果有所谓的选择或者替代的余地，那么《草案》明显更倾向于债权人。自债务人的视角观察，债权人起诉要求交付抵债物，如果债务人主张履行原来的义务，如民间借贷归还本息的义务，此时涉及的是相关的替代权的归属问题。李永军教授指出，从比较法来看，以物抵债的选择权并不归属于债权人。债权人不能要求交付实物而不允许债务人选择，其只能要求债务人履行原来的债务。

关于不可分之债是否可以参照《民法典》连带债务的规定，石佳友教授指出，典型的不可分之债中，债权人无法向单一债务人主张全部义务的履行，因为债务的履行必须由全部的债务人共同完成，例如一个弦乐四重奏室内乐团的演出义务，只能由四名音乐家共同来履行；因此，不可分之债不能适用连带债务的规定。周友军教授认为，此处应当包括债权和债务两个部分的内容。程啸教授认为，债务人为二人以上，标的不可分的债务就是连带债务。关于向第三人履行的合同，石佳友教授认为，《草案》一方面允许第三人主张权利，另一方面又不允许其请求违约金、定金等其他责任，逻辑上似有不一致。

关于情势变更制度的适用，刘贵祥专委提出，这里应当重点解决争议比较大的不可抗力问题，不可抗力也属于情势变更的事由。与此相关联的问题是，在租赁合同中，如果当事人在《民法典》颁布之前签订了一个超过20年的长期租赁合同，现在在诉讼中对于超过的部分是认定为无效还是法律上的履行不能？石佳友教授认为，把变更作为解除的前置程序不符合情势变更的原理；这体现了法官过强的职权干预主义；参照《国际商事合同通则》等比较法文献，更适宜的做法是把解除和变更同时作为选项，不存在先后顺序，否则可能不符合立法的原意。王利明教授指出，《民法典》关于情势变更的条款经过了几轮修改，最初是将其和不可抗力区分，但后来又删掉了不可抗力。原因是情势变更和不可抗力很难作出准确的区分，也没有必要区分。只要造成了相应的后果，都可能产生情势变更的效果，这也符合比较法的趋势。

关于情势变更与重大误解的衔接适用，石佳友教授指出，合同的基础条件是否发生变化，核心在于有无预见义务。如果当事人有预见义务，就不存在情势变更适用的问题。许德风教授认为，主观和客观的情势都可能构成情势变更，没有必要进行特别强调。李永军教授认为，《草案》规定无论是主观交易基础还是客观交易基础，只要发生了变化就支持当事人情势变更的请求，是这一制度非常大的进步。龙俊副教授认为，主观交易基础丧失和客观交易基础丧失存在边界不明的情况。因此，将合同成立之前的变化也纳入进来确实弥补了目前情势变更制度的缺陷。

关于适用情势变更制度变更或者解除合同的时间，许德风教授认为，如果起诉状副本送达的时间是合同变更或者解除的时间，那么这段时间的租金是否仍要继续支付？作情势变更判决的时候要考虑变更的时点，而且应当允许法院在判决中明确特定的变更或者解除的时间，而不是送达的时间。关于变更或者解除的后果，石佳友教授认为，在情势变更的情形下，法官判决合同解除后由双方分担损失的规定似有斟酌的余地，因为这样实际上相当于是一个变相的合同变更。

关于加盖公章的法律效力，尹飞教授认为，公章、签字只是证明归属的方式而已，但是按指印需要慎重考虑是否合适。按指印和签字不可等同，前者存在意思表示，而后者可能属于被动情形，在此可能需要作出规则指引。此外，加盖公章的人是否获得授权也应当纳入考虑范围。

三、合同的保全、合同的变更和转让

对于合同解除权是否属于《民法典》第535条第1款规定的从权利，贺剑助理教授认为，应该从代位权的制度目的去考虑。解除权和传统具有担保性质的从权利还是不太一样的。刘保玉教授对解除权不属于从权利表示赞同，他认为解除权和撤销权被规定于形成权部分，而不是从主权利与从权利的角度来进行划分的。中国人民大学副校长兼法学院党委书记、院长王轶教授指出，合同解除权与担保物权、保证债权等从权利不同，解除权人本身就有行使还是不行使的决定自由，而且一旦行使就会变更债务人和交易相对方之间的利益关系。与债务人已经享有的担保物权和保证债权等怠于行使情形下的法律前提条件是不同的。如果将解除权作为《民法典》第535条第1款所规定的从权利，会使代位权人对债务人的利益关系过度干涉。王洪亮教授认为，代位权和撤销权存在一个共同的问题，即破坏了债的相对性，因此在整个立法政策上应该对这两项权利予以限制，尽可能限制代位权的范围，建议不将解除权、撤销权等权利扩张进入从权利范围中。申卫星教授则持另一种意见，认为应该将解除权、撤销权纳入从权利范围内，只要能够保全责任财产又对其他人没有影响的在立法中都应予以承认。

对于专属于债务人自身的权利，中国政法大学民商经济法学院教授戴孟勇提出，基于继承关系产生的给付请求权是否是专属于债务人自身的权利，要区分具体情形，如果不是涉及是否放弃继承权的问题，应该不属于专属于债务人自身的权利。王洪亮教授也指出，债权人对于债务人不继承的选择不能干预，但是对债务人将继承之后的份额赠送给他人的情形，债权人是可以予以撤销的。对于劳动报酬请求权、安置费请求权等，北京金融法院审判一庭负责人丁宇翔、许德风教授同样认为不能一概认定为专属于债务人自身的权利。丁宇翔法官指出，实践中很多劳动报酬并不是基于劳动关系，比如一个商自然人作为一个运输合同的承运人，另一方没有支付运输费用，运输费能不能作为劳动报酬存疑。再比如悬赏广告中，悬赏费用是不是劳动报酬。这两种劳动报酬显然不属于专属于债务人的劳动报酬。费安玲教授建议在规定专属于债务人自身的权利时，加入兜底的弹性规定“法律法规规定的其他具有债务人自身性质的权利”，如此更加周延。

对于代位权诉讼与仲裁的关系，许德风教授提出，如果行使代位权诉讼可以不受债务人与相对人之间仲裁条款的影响，会产生很多问题，例如在涉外诉讼中可能不被国外法院所认可并执行。费安玲教授也认为，代位权行使的基础是合同，合同里既包括实体内容，也包括仲裁条款。就如同继受实体内容一样，代位权人也应继受当事人在订立合同时的仲裁合意。丁宇翔法官也认为应该尊重当事人之间的仲裁协议，代位权的客观基础在于债务人与相对人之间的协议，如果该协议中对实体或者程序事项有明确约定的话，不应该使债权人的权利范围、强度、效力大于债务人对相对人的权利范围、强度、效力。对此，中国人民大学法学院教授朱虎认为，《民法典》第535条已经明确规定只能向人民法院请求行使代位权，而不包括仲裁机构。在判断债权人的代位权是否成立时，需要审查债务人与相对人的关系，还要审查债权人与债务人的关系，如果通过仲裁庭来审查，仲裁庭审查债务人与相对人的关系没有问题，因为这是在当事人仲裁合意之内的，但由于债权人与债务人没有仲裁条款，仲裁庭对此予以审查会超出仲裁合意的范围。李永军教授也认为，“代位权”的“位”不是指代债务人的位置，《民法典》明确规定债权人是以自己的名义起诉而不是以债务人的名义，代位的目标主要是行使债务人的权利，不是指诉讼当事人位置，否则就将“代位权”的“位”扩大了，不符合《民法典》的定位。刘家安教授认为，债务人和相对人之间的仲裁协议，可以依据《民法典》第535条第3款，作为相对人的抗辩事由。

对于《民法典》第539条规定的“明显不合理的低价或者高价”，石佳友教授认为，法律不应作出太过于具体和刚性的量化规定，不能搞“一刀切”；对撤销权的成立应设定较高的门槛，在很多情况下，比如在关联交易中以低价或者高价交易的现象大量发生，这也是行业的惯例，不能随意予以撤销。对于代位权诉讼与撤销权诉讼合并提起的问题，石佳友教授还指出，代位权本质是保全而不是产生执行效果；在法律史上，代位权制度的出现最初是因为缺乏破产的集体受偿制度。而撤销权制度更多的是权利禁止滥用的逻辑延伸，与代位权制度具有不同的功能。从要件角度看二者也存在不同，恶意处分与怠于主张债权是两回事。在撤销的同时提起代位，在逻辑上不通；撤销的后果是适用入库规则，债务人的责任资产回归正常，此时已经不存在危害债权人债权的情况，因此，代位权的行使条件已不具备。真正可能产生竞合的情形是撤销权与恶意串通之间的竞合，前者是针对可撤销行为，后者的法律效果是无效，这两者之间的竞合如何处理是较为复杂的问题，需要司法解释进一步明确。

在撤销权之诉中，债权人提起撤销之诉时只以债务人为被告而未起诉债务人的相对人的，丁宇翔法官认为可以比照《民事诉讼法》第56条第3款第三人撤销之诉的诉讼结构。债务人及其相对人应该作为共同被告。如果债权人提起撤销之诉时只以债务人为被告而未起诉债务人的相对人，法院应该予以释明，如果原告明确反对相对人作为被告，才可以将相对人追加为第三人，否则债务人与相对人最好作为共同被告。另外在司法实践中面对的主要问题是，撤销判决仅有形成效力而没有给付效力，执行庭认为判决中没有执行内容而不予执行。为了减轻当事人诉累，应尽可能将撤销与返还一并解决。对此，许德风教授认为，当事人只要提起请求撤销的诉讼请求，法院判决主文就应该写明“撤销并且返还”，因为撤销权的本来含义就包含了撤销和返还两个效果。债权的撤销与意思表示的撤销不同，后者只包括撤销，而前者还包括返还的效果。

麻锦亮法官提出，要注重代位权诉讼与《最高人民法院关于〈民事诉讼法〉的司法解释》第501条生效债权的执行相衔接。在司法实践中，生效债权的执行会出现这种情况：甲对乙的债权经生效判决确认后，人民法院直接在执行程序中追加乙的债务人丙为被执行人。根据第501条的规定，丙若提出异议，人民法院则不予执行。那么下一步应该回到代位权诉讼，还是执行异议复议，还是消极确认诉讼？这个问题非常复杂。建议一旦提出异议，立即导向代位权诉讼。对于撤销权诉讼，实践中更多的是第三人撤销之诉，建议对撤销权诉讼与第三人撤销之诉进行衔接，否则很多条文可能只具有学理意义而不太具有实践意义。另外，戴孟勇教授认为，对于债权人接受次债务人履行之后，债务人的破产管理人以具有《中华人民共和国企业破产法》第32条规定的情形请求撤销，如果允许债务人破产管理人对已经生效并且执行完毕的代位权判决进行撤销，不符合生效判决的效力规则。

对于债务加入与保证责任的识别，戴孟勇教授认为，如果意思表示不明，应该视为债务人是在提供保证，因为提供保证相对于债务加入来说责任更轻一些。对此刘保玉教授持相反观点，他认为当事人为了规避保证责任，刻意不使用“保证”一词，那么其也不应享受法律对保证人的优待措施和保护措施。因此对于不能确定是保证法律关系的，当事人就应该按照债务加入承担连带责任。

四、合同的权利义务终止、违约责任

对于根据性质不得抵销的债务，刘保玉教授认为，“提供劳务的报酬”也被称为“劳务报酬”，“劳动报酬”和“劳务报酬”通常会被混淆或者不做区分，“劳动报酬”与“劳动工资请求权”是否等同也存疑。倾向于将根据性质不得抵销的“劳动报酬”认定为“劳动工资”。国家法官学院教授吴光荣认为，应当对“约定应当向第三人履行的债务”不得抵销作出限制。《民法典》第522条实际上将第三人分为有请求权的第三人和无请求权的第三人两种类型。“约定应当向第三人履行的债务”不得抵销应当限制在有请求权的第三人情形。

对于抵销能否参照适用抵充规则，石佳友教授认为，《国际商事合同通则》规定，如果抵销通知没有指明抵销的债务，那么相对人可以在合理时间内向抵销人申明欲抵销的债务，如果在合理时间内未申明，那么抵销按比例适用于所有债务。按照上述规定，是由被抵销人来选择被抵销的标的，而非适用清偿抵充规则。这样赋予被抵销人选择权更加合理。对于当事人一方以其享有的已过诉讼时效的债权主张抵销，而对方未在合理期限内提出诉讼时效抗辩的情形，石佳友教授提到，是否要考虑对方对债权本身性质存在重大误解的情形。

对于行使抵销权时债务的消灭时间，王洪亮教授认为，人民法院认定通知到达时双方互负的债务消灭应该慎重，因为会影响到抵销权的一系列制度，包括诉讼时效从何时起算，扣押、强制执行的债权能否抵销等。如果一律将通知作为债务消灭时间，而不溯及既往的话，将对整个抵销制度产生较大影响。

对于违反后合同义务的赔偿责任，吴光荣教授提到，《草案》区分了两种情况，法官可能难以辨别“人民法院依法予以支持”“人民法院应予支持”二者的区别。另外，“通知、协助、保密、旧物回收”几项义务存在较大不同，通知和保密义务属于一类，协助和旧物回收可能要另当别论。应从民法理论上区分从给付义务与附随义务。

对于所谓违约方解除权条款，申卫星教授认为应避免“违约方”的提法，因为比如在继续性合同、分期付款合同中，一方当事人在前几个月中都是按期支付，何谈违约？所谓的违约只表现为一方想解除合同而已。不管基于不可抗力还是其他原因，一方不能因为想解除合同就变成了违约方。当合同一方当事人在提出解除合同之前均按期履行，但是继续履行存在困难时提出解除合同，不应冠以违约方之名，而应称其为“提出解除一方”。这里的解除与违约式的解除存在不同，本质上是因为合同目的不达。石佳友教授赞同草案中将其扩张适用至金钱债务的设计，因为这有助于解决金钱债务合同僵局的案型，但建议对草案的条文表述进行优化。“因客观原因难以继续履行合同”的措辞容易引发与情事变更的混淆，建议改为“合同因无法履行而不能实现合同目的”，包含主观不能的情况；另外，草案中有关的限制适用条件过于严苛，建议由法官参照适用《民法典》第580条第2款的要件。

对于合同解除，麻锦亮法官提到，在实践中会出现如何在诉讼中认定协议解除的问题。比如，原告以被告根本违约为由主张解除合同，被告认为自己没有违约，并且认为原告主张解除合同的行为就是拒绝履行合同的行为，从而被告也请求解除合同，这是否可以认为双方在诉讼中达成协议解除？一方认为另一方主张解除合同就是拒绝履行合同，定金罚则能不能适用？这些较细致的问题应由法律加以规定。

在继续性合同或者分期付款合同中，应当履行金钱债务的违约方因客观原因难以继续履行合同，请求终止权利义务关系的，王轶教授认为，应当明确其适用条件。“因客观原因难以继续履行合同”可能涉及现实生活中的两种情形，一是通过继续履行合同已经无法实现，应当支付价款或租金的这一方当事人通过合同的履行想要实现的交易目的。典型的例子比如，双方当事人订立一个20年的租赁合同，合同刚订立一个月，承租人因工作调动搬到另一个城市，此时其继续履行合同已无法实现其订立合同时想要实现的合同目的。另外一种可能情形是，在履行合同过程中，应当履行金钱债务的债务人丧失了履行合同的能力。尽管支付价款和租金不存在履行不能，但可能存在丧失履行能力的情形。对这种情形而言，赋予债务人终止权利义务关系权利的必要性和正当性相对不足。原因在于如果债务人丧失履行债务的能力，债权人通常不会拒绝解除合同。债权人拒绝解除合同通常只发生在债务人仍有履行能力，但对债务人来说，继续履行实现不了其通过合同想实现的目的的情形。“因客观原因难以继续履行合同”的表达需要再予以明确。

对于法院判决终止合同权利义务关系，石佳友教授认为，除了规定“起诉状副本送达时间作为合同权利义务终止时间”，还应该为法官自由裁量容留一定空间，即在特殊情况下允许法官根据案件具体情况另行判决确定合同权利义务的终止时间。许德风教授也认为，“起诉状副本送达时间作为合同权利义务终止时间”限制了法院的裁量空间，合适的选择应该是“法院应当在判决书中确定合同终止的时间”。否则当事人可能还要履行起诉状副本送达之前的义务，增加不必要的负担，也不符合《民法典》第580条第2款的本意。麻锦亮法官认为，《民法典》第580条违约解除是合同解除中唯一的解除判决是形成判决的情形。在此种情况下，合同解除的时间应该是法院确定的时间或者判决生效的时间，而不是起诉状副本送达的时间。丁宇翔法官认为应以判决生效时间作为合同终止时间。因为此时的终止不是按照当事人意思，而是根据《民法典》第580条，违约方通过申请由法院判决终止，是法院通过实体权利义务判断做出的司法认定。

关于违约金的司法酌增，刘保玉教授指出，这个问题存在很大争议，有很多学者认为约定的违约金不足以弥补损失时，不是通过酌增违约金，而是一方就不足以弥补的损失可以另行要求赔偿，以便达到填补损害的目的。违约金应该由当事人约定，由法院酌定不太合适。李永军教授则认为，增加违约金和赔偿损失存在很大差别，体现在破产程序中，违约金增加不算债权，但赔偿损失算作债权，二者具有不同的地位。王洪亮教授认为违约金调整不应以所受损失作为基础，这是由违约金性质决定的，履行情况、当事人过错是应该考量的因素。麻锦亮法官认为，法院没有必要规定违约金酌增，因为在长期司法实践中几乎没有出现过违约金酌增情形。

对于违约金调整的释明，赵秀梅教授认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的修正，如果当事人主张的法律关系性质或者法律行为效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应将法律关系或者法律行为效力作为焦点问题进行审理。当事人自己都没有提出对违约金进行调整的要求，法院不适宜释明并且直接改判。《民法典》及其司法解释应注意与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的协调。许德风教授持另一种意见，他认为违约金调整的核心依据是公序良俗、公平原则等，违约方申请调整违约金不是违约方的权利，而是法院基于其职权做出的对违约金约定的判断，所以法院应该主动向当事人释明违约金调整。在当事人均无法证明违约损失时，由法院结合合同类型和履行情况、当事人过错程度等多种因素来综合调整。吴光荣教授认为，《草案》规定的是可以释明而非应当释明。如果法官在一审中没有释明，二审直接释明并改判，可能会剥夺当事人的上诉权。建议规定“法官把违约金问题作为争议焦点予以归纳总结”，当事人一方提起合同无效、不成立或者没有违约的抗辩，举重以明轻，一审法官就应该将违约金调整问题也作为一个争议焦点，避免二审再去释明改判。石佳友教授认为，就违约金的调整，《民法典》特意将《合同法》中的表述修改为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求”；因此，如果当事人没有请求，法官似不宜再延续“直接释明并改判”的做法。

李永军教授提出，在违约方面，法院能否创造性作出商事主体与非商事主体的区分？比如在格式条款认定、违约金调整中能否区分商事主体与非商事主体。《民法典》无法直接对此做出规定，如果司法实践能在商事主体与非商事主体的区分上作出突破，是一件非常有意义的事情。另外对于违约责任，能否在司法解释中进行列举，比如违约责任包括精神损害赔偿的时候到底有几种情形。因为人格权编中已经对精神损害赔偿作出一些规定，司法解释能否以人格权编作为基础，在其他违约情形中找出能够请求精神损害赔偿的情形。

对于非因债权人自身原因的受领迟延，宁红丽教授认为，“非因债权人自身原因”过于宽泛，不够准确，容易引起误解，应强调可归责性。对于违反后合同义务的法律后果，王洪亮教授认为，继续履行或是补救履行都不太合适，应为损害赔偿。麻锦亮法官建议增加规定继续性违约金如何计算的问题，究竟是每一天都产生一个违约金，还是在一段时间内只产生一个违约金？诉讼时效是一起适用，还是从后往前扣减天数？在继续性违约金下应该如何计算是个应该关注的问题。

与会的专家学者一致认为，《民法典合同编司法解释（草案）》研讨会是一次高质量的学术会议，充分彰显了司法解释起草工作的民主性和科学性，对于最高人民法院出台一部优秀的合同编司法解释大有裨益。

责任编辑：李国慧

文章来源：《法律适用》2021年第12期