新司法解释（一）（法释〔2020〕26号）第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

该条是对原司法解释（四）（法释〔2013〕4号）第十一条规定进行了调整；该条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

从文义来看，新旧司法解释的主要区别在于：新司法解释强调了劳动合同法第三十五条“协商一致，可以变更劳动合同”的规定，对劳动合同法的该条规定进行了“整体解释”；而原司法解释并未强调“协商一致，可以变更劳动合同”的规定，而是着眼于对劳动合同法第三十五条“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定作了解释。

新司法解释关于劳动合同变更的规定局限于协商一致的层面

“司法解释的解释”一文认为，关于理解口头变更劳动合同的效力问题，新司法解释比旧司法解释更加明确。主要内容如下：

1.确认口头或者事实变更劳动合同具有法律效力。

劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。这是对签订书面劳动合同原则的延伸，但是，实务中，对于应当承认口头或者事实变更劳动合同的法律效力，目前基本达成一定的共识。

劳动合同法第三十五条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，即：书面形式仅仅是展现劳动合同变更的载体，而不是劳动合同变更的生效条件。如果，法律行为违反管理性规范的，并不因违反强制性规定而归于无效。劳动合同已经口头或者事实变更的，仅仅因为当事人未采取书面变更形式的，不能简单认为该变更行为违反了强制性规定而趋于无效，只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议，就应当确认这种变更行为的有效性。

“司法解释的解释”的上述观点，既有一定的法理依据，也符合企业管理中的现实状况，有利于法律关系的稳定。继续分析这一观点， 其中“确认非书面形式变更的有效性”观点，至少包括了以下两层含义：

①口头变更劳动合同的有效性。

当事人经协商后，口头上达成一致变更劳动合同；虽然，该变更没有依法采用书面形式，但是，口头上达成一致在法律上已经被认为是“协商一致”，就产生相应的法律后果：当事人应当按照口头达成的合意来变更劳动合同的内容，双方均应按照变更后的劳动合同来履行权利义务，若一方翻悔的，有违诚实信用，应当承担法律责任。

②事实变更劳动合同的有效性。

事实变更，是指没有直接证据证明当事人经协商后就变更劳动合同达成一致，但是，双方已经按照变更后的劳动合同内容实际履行了。从事后推定来看，双方对于变更后的劳动合同并无异议，可视为达成合意，该变更行为具有法律约束力。

综上，口头变更和实施变更是劳动合同非书面形式变更的两种主要表现形式。

2.口头变更是建立在协商一致变更合意的基础上。

“司法解释的解释”一文认为：

①口头变更是协商一致合意的表现形式。

劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。

②不能把当事人的沉默当成默示的合意。

民法典第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。原司法解释四第十一条未强调劳动合同变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。这种观点忽略了本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致。如果仅是劳动者对降薪未持异议，实际上劳动者是对降薪保持消极沉默，用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的，这种沉默并不构成民法典第一百四十条规定的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。

若从协商一致合意的角度来解释口头变更行为，以上观点和推理过程尚可理解；但是，认为口头变更确认规则的适用前提是当事人双方已经协商一致，认为沉默（绝对）不能当成默示的合意，略有偏颇。

若是，认为口头变更确认规则的适用前提是当事人双方已经协商一致；实际上，将讨论引到如何证明当事人已经协商一致的证据规则层面上。只要有非书证形式的证据，比如证人证言、当事人陈述、视听资料等，就可以证明当事人已经协商一致并在口头上确认劳动合同变更的事实；司法解释专门突出或者再造一个“口头变更”的法律名词意义不大。

若是，认为沉默（绝对）不能当成默示的合意；实务中，如何区分沉默和默示呢？沉默是默示的前提，是否构成默示的合意，还要依据其他因素和证据来判断。比如，“司法解释的解释”一文中提到的，公司降薪，劳动者消极沉默，若公司无法证明已经就降薪与劳动者协商过，就不能产生默示合意的后果。目前，劳动者一般具有较强的觉醒意识、维权意识，若认为公司降薪不合法、不合理的，完全可以通过仲裁、监察等途径维权，真正能在较长期限内“忍气吞声”的劳动者几乎没有。若按照“司法解释的解释”一文提出用“举证责任倒置”的方式来否定劳动者消极沉默的默示后果，对公司而言未免过于苛刻。若要求劳动者来举证证明表示过异议（如申请仲裁、向监察投诉、向工会反映、向政府投诉等）的，则其之前的“沉默”不视为默示的合意；相比较而言，这样的推理更具有合理性。

3.明确了认定劳动合同变更的4个方面要素。

“司法解释的解释”一文从4个方面明确了认定劳动合同变更的要素：①用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同；②协商一致可以是明示，也可以是默示；③默示判断标准是变更的劳动合同已经实际履行超过一个月；④变更后的劳动合同内容合法，不违反法律、行政法规以及公序良俗。

上述四个要素看似全面、周延，然而，仔细阅读新司法解释第四十一条的原文后，发现有几个疑问：口头变更需证据证明，通过证据规则即可解决，怎么将口头变更的问题变成意思表示的“明示”或“默示”的问题？口头变更且实际履行超过一个月是变更生效的两个要素，怎么又变成了“默示”意思表示的判断标准呢？

再深究这些疑问，会发现，其实是“司法解释的解释”一文对于劳动合同变更问题的分析，囿于劳动合同法的具体法条，把劳动合同变更的问题限缩在协商一致的层面讨论，忽视了劳动合同变更的整体规则问题，从而导致整个推理过程和导出的结论并不完全准确，甚至与实操相悖。

协商一致，是劳动合同变更的唯一规则吗？

关于劳动合同的变更，新旧司法解释字面上的区别并不仅仅是表述不同，其实，这其中隐含了一个需要讨论的大问题：

协商一致，是劳动合同变更的唯一规则吗？

对于这一问题，不知道是因为选择性忽略，还是因为坚持己见，新司法解释和“司法解释的解释”一文均未作回应；这对劳动合同变更问题的深入讨论，不能不说是一个较大的遗憾。

1.协商一致是劳动合同变更的前提条件吗？

劳动合同法第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。那么是否可以这么理解：除了当事人协商一致外，任何劳动合同的变更都是无效的？

显然，上述观点并不成立。

劳动合同法规定的“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，属于提示性条款，不是强制性条款；从该规定的内容来看，既没有排斥其他劳动合同变更的方式，更无法由此推导出：劳动合同变更必须经当事人协商一致后方可生效。

从劳动合同法的提示性条款来看，协商一致仅仅是劳动合同变更的方式之一，通过其他合法合理的方式（即使这些方式并未经劳动合同法提示性规定），当事人也可以变更劳动合同；即：协商一致不是劳动合同变更的前提条件。

2.法律规定了哪些其他劳动合同变更方式？

结合分析劳动合同法和地方性法规的相关规定，除协商一致的方式外，至少还存在以下几种劳动合同变更的方式：

① 医疗期满后员工的“另行安排工作”。

劳动合同法第四十条第（一）项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。

虽然，该规定属于劳动合同解除的规定，但是，在劳动合同解除前，对“医疗期满后不能从事原工作”的劳动者，用人单位负有“另行安排工作”的义务。从法律行为类型来看，这种“另行安排工作”，属于劳动合同变更；但是，法律并没有规定这种“另行安排工作”必须要“协商一致”。

在此种情形下，用人单位可以单方面变更劳动合同，但是对该“单方面变更”行为的合理性，用人单位需要承担举证责任，若该“单方面变更”行为的合理性不被认可的，用人单位“单方面变更”行为的有效性很难获得确认；用人单位和劳动者将会陷入“工作安排”的僵局。

②调整不胜任工作员工的工作岗位。

劳动合同法第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

如果，劳动者被认定为不能胜任现在的工作岗位，用人单位可以调整其工作岗位，这种岗位调整属于劳动合同变更，但是，法律没有规定这种岗位调整必须要“协商一致”。同理，这种岗位调整可以理解为劳动合同的单方面变更，对该“单方面变更”行为的合理性，用人单位需要承担举证责任；若用人单位的合理性举证不力的，用人单位和劳动者将会陷入“岗位调整”的僵局。

③脱密措施中的调离原涉密岗位。

部分地方性法规定中关于保守商业秘密中，设定了“脱密期”的规定。例如，上海市劳动合同条例第十五条第二款规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月（即“脱密期”）。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

在脱密期内，用人单位一般采取的脱密措施是将劳动者调离原涉密的工作岗位，这种“调离原涉密岗位”的行为属于劳动合同变更，但是，法律没有明确规定这种“调离原涉密岗位”必须要“协商一致”。同理，这种调离原岗位可以理解为劳动合同的单方面变更，对该“单方面变更”行为的合理性，用人单位需要承担举证责任；若用人单位的合理性举证不力的，用人单位和劳动者将会陷入“调岗”的僵局。

3.当事人能否事先约定劳动合同变更情形和适当的处理方式？

劳动合同变更和劳动合同履行就好比是一个硬币的两个面，既是相互依存，也可以相互转换。

参照民事法律“法无禁止即可为”的原则，法律并没有禁止当事人事先在劳动合同中约定劳动合同变更的情形和适用条件；若当事人事先约定劳动合同变更的情形和适当的处理方式，比如对调岗、调薪等内容有明确书面约定，设定了调整的条件且有指向性明确的处理方式，当事人应当按照该约定的内容履行。

通过事先协商一致后设定了未来可以预见到且可能发生的情形、针对这些情形明确约定适当的处理方式，实际上，这是将劳动合同变更的问题转化为劳动合同的履行问题。当出现劳动合同需要变更时，当事人可以“按图索骥”式从劳动合同中搜索到预先设定的条款，然后按照该条款履行即可。

4.企业能否基于管理合理性单方变更劳动合同？

用工管理权是企业经营管理权的内容之一，企业行使用工管理权是基于生产经营的实际需要，且具有一定的合理边界。面对瞬息万变的外部市场变化，企业发出用工管理指令时，更多地考虑如何提高生产经营的效益，如何促进劳动生产率的提升，同时兼顾具体管理行为的合理性；很多情况下，这些具体的管理行为是对劳动合同的单方面变更（调整），企业需要证明这些单方面变更行为的充分合理性，若企业举证不力的，企业的单方面变更行为的有效性会被质疑，劳动者也可以要求撤销企业的单方面变更行为。

如何把握这些单方面变更合理性的问题，一直是实操中探讨和争论的焦点，比较常见的情形有：

① 工作岗位调整。

工作岗位调整包括：升职、降职、跨部门调动（比如从职能部门调动到业务部门等）；其中，升职一般不会有矛盾，哪个劳动者会反对自己升职呢？主要矛盾发生在降职和部分跨部门调动时。

从单方面变更合理性的角度来看，若公司能证明降职的合理性（比如员工多次违纪、连续绩效不合格等，且劳动合同或者公司规章制度对此有明确指向性规定的），即使劳动者不认可该变更、不服从该变更的，公司可以按照违反规章制度的规定对该劳动者进行处分；若公司的降职合理性不成立的，则劳动者有权拒绝该不合理的单方面变更且不应受到纪律处分，并可要求撤销该单方面变更行为。

②劳动薪酬调整。

劳动报酬调整包括：加薪和降薪；加薪不会有矛盾，一般情况下，降薪会产生矛盾。公司需要举证证明降薪行为的充分合理性，比如劳动者因违纪被处罚、被合理降职、绩效下降等导致收入减少；若公司不能证明降薪的充分合理性，轻者，属于欠薪，劳动者可以要求补足差额，重者，劳动者可依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿。

③绩效方案变化。

有时候，公司根据市场变化，会不断调整绩效方案；一旦调整绩效方案，比如考核指标、激烈系数等调整，必然后牵涉到每个劳动者的切身利益，引发一些矛盾。一般可从两个层面来判断绩效方案的合理性：一是程序的合理性，绩效方案的制定和修改是否根据劳动合同法第四条的规定，通过民主程序听取全体员工的意见和建议；二是内容的合理性，这是一个难点，需要结合具体企业、具体业务、具体行业惯例等因素来综合判断。

④工作地点变动。

工作地点的变动，主要包括异地调动和工作地点的搬迁，判断工作地点变动的合理性，需要结合实际情况综合各种因素。比如公司工作地点搬迁的，从新旧工作地点的地理距离、公共交通工具的可达性、是否提供班车等方面来判断工作地点搬迁是否给劳动者上班增加较大的不利负担。比如异地调动的，是否给劳动者增加额外福利假以利于家庭团聚，是否支付驻外补贴（交通、房租），是否适当升职加薪等。

此外，公司工作地点搬迁可能还涉及到一个客观情况发生发生重大的问题。劳动合同法第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。

实操中，经常会发生的情况是：公司工作地点搬迁，劳动者不愿意到新工作地点上班，反而“逼”着公司依据上述规定来解除自己的劳动合同并要求公司支付经济补偿。

劳动者的上述观点至少存在两个错误认识：一是，“客观情况发生重大变化”+“致使劳动合同无法履行的”，方可“触发”劳动合同的解除机制。即使，工作地点搬迁可以归为客观发生重大变化，但是，这种重大变化是否导致劳动合同无法履行？这还需要结合情况综合考察。二是，即使，完全符合劳动合同法第（三）项规定的情形，也不是规定公司必须要解除劳动合同，因为法律规定的是“可以解除劳动合同”，即劳动合同的解除权在公司手中，公司可以积极行使解除权，也可以怠于行使甚至放弃解除权，这是由公司决定的，劳动者无权逼迫公司决定也无权代替公司作出决定。