《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》–撰写实务篇

“ 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十五）[其中，《私募基金登记备案相关问题解答》（一）、（二）、（三）、（五）及（七）已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答，为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是，前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见，但未就如何撰写给出明确、具体的要求，中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见，导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解，稍有不慎，就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性，进而降低申请机构通过审核的可能。因此，猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础，结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见，对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架，逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”

第二项、申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定

《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有‘基金管理’、‘投资管理’、‘资产管理’、‘股权投资’、‘创业投资’等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有‘私募’相关字样。”

01对私募基金管理人备案的影响

该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍。

02相关规定/规则指引

1、《公司法》

第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

2、《企业经营范围登记管理规定》

第三条 经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。

3、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第三条 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”“基金管理”字样或者近似名称进行资金募集、基金管理等私募基金业务活动，法律、行政法规另有规定的除外。私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

4、《私募基金管理人登记须知》

四、机构名称及经营范围相关要求

（一）【经营范围】根据《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，为落实《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金管理人的专业化管理要求，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

4、《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》

……为便利企业登记经营范围，经商证监会市场二部，相关私募基金管理人在办理经营范围登记时，统一使用“私募证券投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”或“私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）”的表述办理经营范围登记，……

5、《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》

……

为进一步加强私募基金监管，提升行业规范发展水平，保护投资者及相关当事人合法权益，根据证监会发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证监会公告（2020）71号，以下简称《规定》）有关要求，现就《规定》第三条、第六条第三款有关适用问题通知如下：

一、自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构，应当按照《规定》第三条的要求，在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

二、考虑到各地市场监督管理部门的变更业务办理的因素，针对《规定》发布前已提交申请且2021年1月8日前未完成登记的申请机构，不符合《规定》第三条要求的，应当出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。整改期间，协会将对外公示上述情况。逾期仍未完成整改的管理人，在整改完成前，协会将暂停办理其私募基金备案。另，按照《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》要求，2019年9月1日前协会已反馈意见且未再提交的申请机构，再次提交申请时，视同新申请机构，机构名称和经营范围应当符合《规定》第三条的要求。

三、已登记管理人于2021年1月8日后发生实际控制人变更的，其名称和经营范围应当符合《规定》第三条的要求。

已登记管理人自主申请工商注册名称或经营范围变更，工商变更之日在2021年1月8日后的，应当符合《规定》第三条的要求。

四、根据《规定》第六条第三款规定，私募基金管理人不得管理未备案的私募基金，对于未备案的私募基金，私募基金管理人应当自《规定》施行之日起六个月内（即2021年7月7日前）完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案。

……

6、《私募基金登记备案常见问题解答》

一、私募基金管理人登记对企业名称、经营范围有何要求？名称是否必须含有“私募”相关字样？

答：根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金登记备案问题解答（七）》，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。此外，从专业化经营和防范利益冲突角度出发，私募基金管理人不得兼营与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。

根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，协会鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但目前暂不做强制性要求。

二、目前一些地区对投资类企业的工商注册及经营范围、名称等变更采取了相关的限制性措施。在这种情况下，如果已登记私募基金管理人的经营范围和名称不符合协会相关自律要求，但客观上又无法完成工商信息变更的，如何处理？

答：私募基金管理人的经营范围和名称的整改工作需要事先完成相关工商信息变更。考虑到近期各地相关工商注册政策处于调整期，为不影响已登记的私募基金管理人开展业务，需提交相关法律意见书的私募基金管理人，若其经营范围和名称不符合协会相关自律要求，同时确出于客观原因无法进行相关工商变更的，申请机构应书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务，并承诺待相关工商变更手续可正常办理后，将及时完成经营范围和名称变更，并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息。上述承诺情况应如实告知相关律师事务所及经办律师，有私募基金产品的，应如实告知其投资者。

若申请机构具有《私募基金登记备案相关问题解答（七）》明确禁止的经营范围，应进行整改并完成相关工商信息变更后才能再次提交申请，此类情形包括：私募机构工商登记经营范围及实际经营业务包含可能与私募投资基金业务存在冲突的业务（如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等）。

03中国基金业协会典型反馈问题

1、法律意见书未说明申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。

2、从专业化经营和防范利益冲突角度出发，建议贵机构的经营范围应该突出主营业务“私募基金管理”，不包含以下业务类型：（1）按照问答七兼营与私募基金可能冲突的相关业务；（2）兼营与买方“投资管理”业务无关的卖方业务；（3）兼营其他非金融相关业务。

3、贵公司经营范围“企业管理服务”不符合专业化经营的原则，请做工商变更。

4、贵公司经营范围不符合专业化经营的原则，请完成工商变更后修改系统及法律意见书相关内容。

5、法律意见书不仅需核实申请机构工商登记的经营范围，也应通过现场走访和网络搜索等途径核实其实际开展的经营业务情况，详述网络舆情信息，并列明尽职调查过程。

6、贵机构申请的业务类型与经营范围冲突，建议整改。

7、经营范围与法律意见书不符，如已经工商变更，请更新系统信息并上传新的营业执照。

8、根据中国证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条规定，管理人名称中应标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，贵机构名称或经营范围不符合上述要求，请整改后再提交。

04撰写要点及实务

• （一）关于申请机构的名称

针对申请机构的名称，经办律师需核查以下事项：

1、申请机构的名称中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样以及名称中是否含有“私募”、“私募基金”、“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

如申请机构的名称中不包含以上字样，申请机构需在整改后再申报，否则，中国基金业协会将不予登记。

另外，关于“私募”字样，根据中国基金业协会的解释，私募基金管理人的名称中含有“资本”和“资本管理”，属于“私募”相关字样。中国基金业协会认为，私募基金管理人名称中包括“私募”字样更有利于其发展和投资者的识别，因此，私募基金管理人名称中是否包含“私募”相关字样属于鼓励性事项，不影响私募基金管理人登记。需要特别注意，中国证监会于2021年1月8日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条要求，私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”、“私募基金管理”、“创业投资”字样，删除了《私募基金管理人登记须知》中“与私募基金管理人业务属性密切相关字样”的表述。与之相对应，中国基金业协会于2021年1月26日发布了《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》，对私募基金管理人的名称提出了以下要求：（1）自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构，在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样。（2）针对《关于加强私募投资基金监管的若干规定》发布前已提交申请且2021年1月8日前未完成登记的申请机构，不符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条要求的，需出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。整改期间，中国基金业协会将对外公示上述情况。逾期仍未完成整改的管理人，在整改完成前，协会将暂停办理其私募基金备案。（3）按照《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》要求，2019年9月1日前协会已反馈意见且未再提交的申请机构，再次提交申请时，视同新申请机构。

2、申请机构的名称是否突出私募基金管理主业，是否与知名机构重名或名称相近，是否带有“集团”、“金控”等误导投资者字样。

如申请机构的名称与知名机构重名或名称相近或带有“集团”、“金控”等误导投资者字样，申请机构需在整改后再申报，否则，将会影响申请机构私募基金管理人登记进程及结果。严重者，甚至导致中国基金业协会结合申请机构的其他情况，中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。

• （二）关于申请机构经营范围

针对申请机构的经营范围，经办律师需核查以下事项：

1、申请机构的经营范围是否符合《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业经营范围登记管理规定》等相关法律法规的规定。

如申请机构的经营范围不符合有关法律法规的规定，需在整改后再申报。

2、申请机构的经营范围是否符合中国证监会及中国基金业协会的规定。

（1）申请机构的经营范围中是否包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。

如申请机构的经营范围中不包含前述相关字样，需在整改后再申报，否则，中国基金业协会将不予登记。

（2）申请机构的经营范围中是否包含“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

如申请机构的经营范围中不包含前述相关字样，需在整改后再申报。

（3）申请机构的经营范围中是否包含冲突业务。

如申请机构的经营范围中包含冲突业务，需在整改后再申报。

（4）申请机构的经营范围中是否包含买方“投资管理”冲突业务。

如申请机构的经营范围中包含买方“投资管理”冲突业务，需在整改后再申报。

（5）申请机构的经营范围中是否包含其他非金融业务等无关的业务。

2020年12月30日前，对于申请机构的经营范围中包含其他非金融业务等无关业务的情况，中国基金业协会并未明文禁止，实践中，中国基金业协会可能将其认定为申请机构主营业务不突出、经营其他非金融业务等无关业务，进而不予登记。

需要特别注意，中国证监会于2021年1月8日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已明文禁止私募基金管理人直接或间接从事任何与私募基金管理相冲突或无关的业务，因此，申请机构经营范围中包含其他非金融业务等无关业务的，需在申报前剥离，并进行工商变更登记取消。

3、申请机构经营范围是否包含“投资咨询”字样。

（1）申请私募证券基金管理人的，经营范围中不可包含“投资咨询”字样。

根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条，从事证券投资咨询业务需要取得中国证监会的业务许可才能进行展业。若申请机构经营范围中含有“投资咨询”字样的，不可以申请登记为私募证券基金管理人，中国基金业协会将不予登记，即使申请机构出具日后整改的承诺性文件也不行。

（2）申请私募股权/创投基金管理人的，经营范围中可包含“投资咨询”字样。

申请机构经营范围中有“投资咨询”字样的，可以申请登记为私募股权/创投基金管理人，但经办律师应对“投资咨询”业务进行审慎核查，并在法律意见书中说明调查方法、调查过程，论证其合法性、合理性、与拟从事的私募股权/创投基金管理业务的匹配性，说明“投资咨询”业务的实际经营范围不触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中规定的“证券、期货投资咨询”业务。根据实务经验，如无特殊考虑，不建议在经营范围中保留“投资咨询”字样。

根据中国证监会相关规定及实务经验，若申请机构在做私募股权/创投基金管理业务的同时，给所投资企业提供建议，做“投资咨询”业务，则该“投资咨询”业务与申请机构拟从事的私募股权/创投基金管理业务具有匹配性。

4、申请机构经营范围中是否包含“股权投资”字样。

申请机构经营范围中包含“股权投资”字样的，可以申请登记为私募股权/创投基金管理人，不可以申请登记为私募证券基金管理人，除非申请机构本身是持牌的证券投资咨询机构。

需要特别注意，国家市场监督管理总局登记注册局于2021年1月15日下发的《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》中指出，为便利企业登记经营范围，经商证监会市场二部，相关私募基金管理人在办理经营范围登记时，统一使用两类表述：1、私募证券投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动），2、私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）。与此同时，国家市场监督管理总局登记注册局已同步更新《经营范围规范表述目录》。与之相对应，中国基金业协会于2021年1月26日发布了《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》，对私募基金管理人的经营范围提出了以下要求：（1）自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构，在经营范围中标明“私募投资基金管理”、“私募证券投资基金管理”、“私募股权投资基金管理”、“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。（2）针对《关于加强私募投资基金监管的若干规定》发布前已提交申请且2021年1月8日前未完成登记的申请机构，不符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第三条要求的，出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。整改期间，中国基金业协会将对外公示上述情况。逾期仍未完成整改的管理人，在整改完成前，协会将暂停办理其私募基金备案。（3）按照《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》要求，2019年9月1日前中国基金业协会已反馈意见且未再提交的申请机构，再次提交申请时，视同新申请机构。该通知的出台意味着新申请私募基金管理人登记的机构的经营范围需要按照《关于加强私募投资基金监管的若干规定》及《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》的要求统一整改为：1、私募证券投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动），或2、私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务（须在中国证券投资基金业协会完成登记备案后方可从事经营活动）。

• （三）申请机构经营范围或名称无法进行工商变更时的处理

申请机构经营范围或名称不符合要求的，中国基金业协会一般不接受“承诺整改”的方式，必须在申报前完成整改。但如果工商变更登记在客观上确实存在困难（如工商管理部门不予办理）。

根据实务经验，中国基金业协会一般会接受申请机构出具书面承诺，书面承诺的内容需包括以下内容：（1）不开展与所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务；（2）待相关工商变更登记手续可正常办理后，将及时完成经营范围或名称的变更。

本文为猫姐《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列之七。

《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列文章列表：

一、基础篇

1、私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略（一）–私募基金管理人概述

2、解读私募新规《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（附：新规与已有私募基金监管法律法规规定新旧对比表）

3、与私募基金管理人相关的法律意见书的分类

4、律师事务所和律师出具法律意见书的资格条件及基本要求

5、出具私募基金法律意见书的执业风险及防范（
http://www.360doc.com/content/21/0517/17/73823950_977616824.shtml）

二、撰写实务篇

6、私募基金管理人应该是个具有完全民事能力的“中国人”