借款担保格式合同中的特约管辖与追偿权诉讼

本文刊登于《人民司法》2022年第7期

发言嘉宾（以发言先后为序）：发言嘉宾（以发言先后为序）：李志刚、高圣平（中国人民大学）、肖建国（中国人民大学）、田朗亮、章恒筑（浙江省高级人民法院）、葛云松（北京大学）、薛军（北京大学）

问题与观点

李志刚：请教诸位师友一个借款担保合同追偿权的管辖问题：债务人、债权人（商业银行）和保证人三方签订了一份借款担保合同，约定“如履行本合同发生争议，由银行所在地管辖”。现保证人向债务人追偿，是否应当由债权人所在地法院管辖？对此，有两种观点。第一种观点认为，三方有合同约定，所以应当按照该合同的三方约定，由债权人所在地法院管辖。第二种观点认为，担保人的追偿权是法定追偿权，不是约定追偿权，如果担保人和债务人都不在债权人所在地，双方到债权人所在地进行诉讼，不符合民事诉讼法上的两便原则，故应当按照法定管辖确定管辖地，而不是该合同的约定。你们怎么看？

高圣平：我基本赞成第二种观点，应该按照法定管辖确定本案管辖地。担保人与主债务人之间的追偿关系产生于担保人与主债务人之间的委托合同或无因管理关系，并不产生于借款担保合同，因此，借款担保合同关于地域管辖的约定自然不及于担保人与主债务人的追偿纠纷。

李志刚：在三方共签合同的情况下，能否解释为保证人和债务人有合同关系？

高圣平：虽然是三方合同关系，也要看具体的合同内容。通常情形下，借款担保合同只涉及借款合同和担保合同，不涉及借款人和担保人之间的委托担保关系。此时，不能以三方均为借款担保合同的当事人，就当然地认为借款担保合同中约定了担保人与主债务人之间的基础关系，就当然地认为担保人追偿纠纷受管辖权约定的约束。

追偿权与债权的法定转移、代位权

肖建国：赞成第一种观点，保证人和债务人之间的追偿权纠纷适用该合同的约定管辖。理由是：第一，本案是三方合同关系，故追偿纠纷也受本合同约定管辖条款的约束；第二，按照德国法的解释，保证人履行担保义务后，银行对债务人的债权并没有消灭，而是转移给了保证人，因此，追偿权的基础在于银行债权的法定转移，保证人行使的追偿权，实际上是债权人银行对债务人的债权，保证人也应受银行与债务人之间合同中管辖协议的约束；第三，如果将追偿权的基础解释为代位权，那么根据民法典第五百三十五条第三款“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，借款合同债务人原来对债权人商业银行可以主张的抗辩，也可以对行使追偿权的担保人主张。民法典这里的抗辩，可以包括管辖抗辩。

田朗亮：保证人向主债权人追偿的法律基础，实质是债权的法定转移。民法典第七百条规定了：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”这里有一个待解释的问题：债权人和主债务人之间关于管辖的约定，是不是转移后仍对保证人发生效力？特别是考虑到保证人一开始就在借款担保的三方合同上签了字的情况，是否会对解释结论的倾向性产生影响？

高圣平：在实体法上，民法典中区分保证人的追偿权和清偿承受权（代位权），两者之间有不同的发生依据，适用不同的诉讼时效起算点。两者中，仅有清偿承受权才能理解为债权的法定让与。在追偿权和清偿承受权竞合之时，债权人有选择权。如债权人选择追偿权，则不能当然地用清偿承受权加以解释。不过，从方便诉讼的角度，如当事人均因借款担保合同纠纷在案，亦可在同案中处理追偿问题。

李志刚：题设案例为追偿权纠纷，保证人已承担保证责任，仅为保证人诉债务人追偿，债权人未作为本案当事人参与追偿权诉讼。

一个合同文本与三个法律关系

章恒筑： 我倾向于同意第一种按照约定管辖确定管辖法院的意见。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保解释）第13条第2款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”当事人共签合同的情况下，视为有约定，除非有其他约定。另外，从文义看，题设案例是三方签订的合同，“本合同”是指该三方合同，而不是本借款合同。

实践中还有一个相关问题，比如某商业银行总行或者分行在城区，所有下面支行签订的合同，都以总行或者分行名义，相关诉讼也到了总行或者分行所在地的城区法院，有时候支行离总行距离比较远，所有的案件集中在总行管辖其实也未必合适。但商业银行只需要对接一家法院，比较方便。在法律规范的意义上没什么问题，但可能隐含廉政风险。

高圣平：民法典担保解释第13条第2款仅及于担保人之间的分担请求权（内部追偿权），不及于担保人对主债务人的追偿权。

葛云松：赞成第二种观点的结论，但是理由要调整。所谓三方签署的合同，实质上是两份合同（记载在同一文本）：银行和债务人之间的借款合同，以及银行和保证人之间的保证合同。它绝对不包含债务人与保证人之间的关系（通常是委托关系）。

例如，如果是担保公司提供的担保，债务人与保证人之间肯定有单独的合同书。追偿权通常情况下是债务人基于委托合同而发生的合同义务，双方对追偿的金额、期限、违约金、纠纷解决等都有单独约定。也就是说，追偿权通常是约定的权利，只有特殊情况下才是无因管理或者不当得利法上的法定债权。

细究合同文本

李志刚：该合同文本的具体约定为：“第*条争议的解决 甲（债务人）、乙（债权人）、丙（担保人）三方因履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，三方选择按下列方式解决：□向乙方住所地人民法院起诉；□向 / 仲裁委员会申请仲裁。”

章恒筑：共签合同视为存在合意，似乎是民法典担保解释选择的思路。在上述合同中，因为中文文本里看不出单复数，似乎应该理解成这张纸上的所有法律关系，而不限于本借款合同。如果是英文合同，CONTRACT后面不加S的，解释成主合同还有点依据。

李志刚：加上债权人向保证人之间的担保合同，如果是英文，当事人的真实意思至少包含了借款合同和担保合同，故可能也是复数。

肖建国：合同中争议解决条款的效力范围，以当事人的约定为准。“甲、乙、丙三方因履行本合同而发生的争议……”表述非常清晰，覆盖了借款合同和担保合同关系。该争议解决条款的效力，完全独立于借款担保合同。根据民法典第五百零七条“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”的规定，该争议解决条款不因借款担保合同无效、失效、被解除、被撤销等而受影响。

缔约情境与格式条款

葛云松：如果债务人与保证人之间另外签署了委托担保合同，如何理解？这样一份合同书，基本文本是谁提供的？为了最终确定文本，当事人之间进行了何种协商？债务人和保证人会不会把他们之间关于委托担保的约定写进这个文本？

李志刚：是债权人商业银行提供的格式合同。

肖建国：没关系的，另行签署委托担保合同，也不影响原合同争议解决条款的效力。只有一个例外，双方达成新的争议解决条款，替代原管辖条款。格式管辖协议的效力判断，与管辖协议的对事效力范围，是两个不同的问题。

葛云松：作为债权人的商业银行关心委托保证关系吗？商业银行的法务人员写下这个条款时，试图对追偿关系进行约定吗？进而，债务人和保证人看到这份文本时，他们会不会认为：“哎呀，银行太贴心了！连我们之间的追偿关系的管辖，他们都考虑得这么周到。同意！”

肖建国：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”该条规定涉及对消费者的特别保护，对消费格式合同管辖协议的效力作出了规定。但对商人之间的格式管辖协议，目前作有效处理。

葛云松：关键是意思表示解释。

章恒筑：商业银行对担保人的担保能力会进行审查。以前商业银行的做法主要是依赖担保能力。从2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》和民法典担保解释可以看得出来，最高人民法院近年的导向是纠正这种倾向，改成主要依靠主债务人本身的偿付能力，以缓解担保链扩散的趋势。这种导向是对的，但实际做到比较难。实务中，商业银行需要通过担保诉讼维权，包括担保人的追偿诉讼，把案件集中在商业银行所在地的法院，可能更便于商业银行控制担保人。这样说，有点偏离规范解释了。

肖建国：连表意的动机都有了。是的，管辖协议的解释，遵循客观主义方法；对争议事项的约定，主要看文义。

章恒筑：算是社会学解释吧。

肖建国：更为深刻了！田朗亮：现在有了金融法院，关系会更密切吗？

章恒筑：浙江还没有金融法院，所以没思考过这个问题。大致想想，第一，如果金融法院有专门管辖，能够受理追偿权纠纷吗？也就是说约定还有效吗？第二，我说的前面的情况，多属于某银行案件集中于某法院。金融法院成立后，不同住所地的金融机构案件集中在金融法院，一种偏离倾向或者风险也许会趋于平衡。金融机构和金融法院可能不在同一个住所地。

葛云松：不是很能理解。追偿权诉讼中，担保人是原告，债务人是被告。管辖地如在银行所在地，怎样有利于商业银行控制担保人？商业银行根本不是一方当事人。商业银行和法院诉讼较多，就能控制担保人？

章恒筑：“控制”可能用词不严谨，影响吧，或者说强化控制力。控制担保人的资金走向、运行，是商业银行风控所要求的。多数情况下，担保人都是在商业银行开设账户的，也可以理解成控制手段。总之，担保人受制于银行，是银企关系的实然状态。影响力、实际控制能力，比写在纸上的权利重要。

葛云松：还是不能理解。

章恒筑：我的理解，诉讼就是当事人交易关系的一个环节，孤立看一个环节，关系不大的，但如果放在整个交易背景下观察，情况会复杂得多。诉讼只是一种备用甚至备而不用的手段，签合同不是为了打官司，打官司只是工具箱里的一种。选择主债务人还是担保人承担责任，有时还涉及地方政府的态度，不良贷款的考核等诸多因素。作为银行风控手段的组成部分，工具箱里东西越多越好。

设想一下，比如主债务人仅有变现难的资产而没有现金流，此时主债务人有权起诉担保人并查封主债务人资产或者事先设定了抵押，但商业银行的目标是拿到现金清偿。此时，商业银行可以和担保人谈判，说我一起诉，你就列入黑名单、信用降级，拿不到新贷款了；我不起诉你，但你要用现金承担担保责任。担保人最终可能会答应商业银行的条件：一是避免当被告；二是代偿后向主债务人追偿。在同一个法院，只要查封手续或者抵押手续衔接，担保人最终还是有保障的。甚至追偿权主张也不一定需要打官司，所以把追偿权诉讼管辖和主债务管辖绑定，作为债权人的商业银行有了更多的工具。

葛云松：这个考虑很有意思。这部分似乎与追偿权诉讼（及其管辖问题）没有关系。这里可能的实质是：商业银行在其所在地法院，比较容易帮到担保人（在可能的追偿权诉讼中），因此，商业银行可以以此为条件，促使担保人主动履行保证责任。

章恒筑：我说的是仅仅也某种现象，不一定是普遍现象。对不同企业类型和银行关系而言，也会有不同，但规则是不考虑这些差异性的。

葛云松：这个利益关系的分析很有启发，但是，我仍然高度怀疑银行在设置管辖权条款时，明确考虑到了这种情形。倒是可以做个社会调查，问问商业银行的法务人员：起草管辖权条款时是否有上述考虑？

章恒筑：不排除这样的条款担保人也是愿意的，比如担保人和银行在同一地，不想异地诉讼，特别是主债务人是在外地情况下。还有就是三方都在一地。

葛云松：这些可能性都不能排除。问题是，在担保人与债务人之间，是否考虑到双方未来纠纷的管辖问题，并且作出了约定。

章恒筑：很可能是商业银行主导的，最后债务人和担保人接受了商业银行的安排，否则就别借钱了。债务人企业拿到钱就行，有时担保人、债务人就是关联企业，甚至就是一家，当然也不存在真正的协商。

葛云松：如果商业银行明确（或者显然）表达了对追偿权诉讼管辖的要求，担保人和债务人同意（不论是否无奈），当然成立担保人与债务人之间的管辖条款。但是，我高度怀疑商业银行想过这个问题（追偿权诉讼的管辖）。

章恒筑：担保人很多是在商业银行开户的，如果是商业银行法务人员，也许持我刚才的想法。如果是信贷部们，他有一个直观的感觉，在我这里开户的，也要在我这里诉讼。不一定是说我帮你到法院打招呼，而是你的情况我随时能够了解。你打官司到账的钱，我也随时可以扣划。很多商业银行和企业的合同都有贷款逾期自动扣划条款。

李志刚：同意葛老师的意见。据有限的观察，商业银行似并没有那么深的考量，刻意对追偿权纠纷预设这么深的安排。可能主要还是其自身向债务人或者担保人的诉讼方便。对于担保人与债务人之间的追偿权纠纷而言，商业银行并没有过多的经济利益牵涉其中，无需刻意通过管辖条款予以保障。

章恒筑：地方银行和四大国有商业银行的风控措施也不一样，还要考虑不良资产剥离后卖个好价钱。不良资产处置时，受让人应该更喜欢追讨诉讼相对集中的不良资产。

李志刚：题设案例要解决的是已代偿的保证人到哪起诉的问题。追偿权纠纷不管在哪打，其实和债权人（不管债权人是谁）没有太深的利益关切。追偿权纠纷的前提是债权已代偿，债权人利益已完全实现，其刻意安排追偿权的管辖地，可能没有那么强的动机。案例情形中，债务人、担保人和债权人商业银行都不在一个地方。在追偿权诉讼中，原告、被告要共同到非双方住所地的第三地诉讼，在情理上就显得比较奇怪。

有观点认为，民事诉讼法第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”根据该条规定，题设案例的管辖地确定，要看对民事诉讼法该条规定的“等”字作“等内”还是“等外”的解释。如果作“等内”理解，就不适用，因为债权人商业银行的住所地不是该条规定的5个可选地之一；如果是“等外”，商业银行住所地可以认为与案件事实有关联。

个人倾向于认为，无论是“等内”，还是“等外”，都能解释得通。追偿权纠纷发生的原因是担保人已向债权人履行担保责任，担保人已向商业银行付款，将债权人住所地作为合同履行地似能说得通。换句话说，该追偿权不是孤立存在的，必须以担保人履行担保责任为前提。就“等外”而言，债权人所在地无疑与争议有实际联系，并非担保人和债务人任意设定的第三地。

选择仲裁时的合同管辖解释

薛军：我有个疑问，想顺带请教一下。看到志刚发的合同文本中也有关于仲裁的选项，如果当事人勾选了仲裁，那么关于保证人向主债务人行使求偿权的纠纷，是否视为有仲裁的约定呢？当事人是否可以提出：其实只涉及两个合同关系，也就是借款合同与担保合同，有仲裁的意思，而关于求偿权的问题，不在仲裁范围之内？

李志刚：确实有同样的问题。所以这里面是否能解释出来担保人和债务人对追偿权纠纷作出这样的约定，可能是一个合同解释的问题。解释的结论，按照薛军老师的思路，无论是诉讼还是仲裁，似应得出一致的结论。

薛军：个人观点，的确是合同意思表示解释的问题，需要区分不同的情况。如果担保人与债务人之间有单独的委托协议，原则上依据该协议来确定相关事项；但如果没有另外的委托协议，而就是一个结合了借款与担保关系在内的三方协议，合理的解释思路是，担保人对合同中所涉及的管辖权条款、纠纷解决机制条款也参与了合意，这种合意中也包括了担保人与债务人之间发生追偿关系时如何处理的问题。换言之，除非担保人与债务人之间有其他合同的特别约定，宜认为合同中的约定就是当事人意思的表示。

肖建国：如果选了仲裁条款，保证人求偿权自然在仲裁范围之内。这和管辖协议条款的解释相同。

田朗亮：我赞同薛老师和肖老师关于仲裁约定的意见。特别是如果真的约定仲裁的话，此处的约定会更周延，比如北京仲裁委员会的示范条款就是“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会／北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。这里的“因本合同引起的或与本合同有关的”的表述，应该就不会引发如上的管辖争议了。反过来说，“因本合同引起的或与本合同有关的”的表述，和我们这里讨论的因履行本合同而发生的争议，有根本性的导致法律适用分歧的重大不同吗？

追偿权的本质：债务人与担保人之间的基础关系

高圣平：如果案涉借款担保合同中没有担保人对主债务人追偿权的规定，甲、乙、丙之间因履行本合同所引起的纠纷，也就不包括担保人与主债务人之间的追偿纠纷。因为此纠纷既不属于履行借款合同所生纠纷，也不属于履行担保合同所生纠纷。在最高人民法院《民事案件案由规定》最早一版的起草过程中，曾经专门讨论过这一问题，最后单列担保人追偿权纠纷案由，并与保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷相并而称，均作为第三级案由。其意即在于，担保人追偿权纠纷并不能由担保合同纠纷所涵盖，否则会作为第四级案由。这与我们长期重视主合同与担保合同及其主从关系，而忽视担保人与主债务人的基础关系有关。

李志刚：非常认同高老师的意见。第一，担保人与债务人之间的基础关系，本质上是产生担保合同的前情和原因。第二，在这个最重要的前情和原因力上，却罕见书面合同，除非是以担保为常业的担保公司提供的显性有偿担保。第三，实际上，所有担保都不是学雷锋式的无偿赠与，都有隐性的利益交换关系——民事担保的对价是人情伦理，商事担保的对价是担保人与债务人之间既有的、现有的或者潜在的商业合作关系。

回到这个交易本质，担保并非债权人和担保人之间的交易，这仅仅是形，担保人和债务人之间的交易关系才是担保交易的质。担保从来都不是无偿的，其背后一定是债务人和担保人之间的交易，双方之间有背后的对价，而不是担保人对债权人无偿学雷锋。担保人是债务人从债权人手中获取交易机会的助攻手。基于担保人无偿担保和债权人无偿受益的表象，而设定担保法价值判断的基准定位，不符合担保交易的实质。

回到这个案例当中，债权人提供的三方格式合同中，债权人是否关心或者预设债务人和担保人之间显性或者隐性的交易安排，并将债务人和担保人之间的纠纷管辖地点安排在自己的家门口，就有值得细细斟酌和解释的空间了。

章恒筑：1992年7月29日最高人民法院经济审判庭《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（法经［1992］121号）答复称：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。如果生效法律文书中，对各连带责任人应承担的份额没有确定的，连带责任人对外偿还债务后向其他连带责任人行使追偿权的，应当向人民法院另行起诉。”这说明，自经济庭那个年代开始，倾向性的意见都是由债权人（商业银行）所在地法院管辖的。如果按照债权人中心主义的观念，借用萨维尼的说法，法律关系的本座是债权人。

高圣平：不知道这个复函是不是还有效？

李志刚：这个复函尚未废止，仍是现行有效的规范依据。

章恒筑：无论是否仍然有效，至少代表最高人民法院一段时期的一种政策倾向。

路径、分歧与发展

李志刚：感谢各位师友的慧见，很受启发。就题设案例，分歧主要包括以下几点：

第一，从追偿权的法律属性看，一种观点认为债务人和担保人之间存在委托关系或者无因管理关系，债务人和担保人之间在债权人提供的格式合同中并未就追偿权纠纷作出特别安排，应当视为没有协议管辖，应按照法定管辖确定追偿权纠纷的管辖地；另一种观点认为，追偿权的本质是债权的法定转让或者代位权，故债权人和债务人之间的管辖约定约束担保人。

第二，从合同文本的文义解释看，一种观点认为，三方明确约定了该合同的管辖，故包含了担保人和债务人之间对管辖约定的合意；另一种观点认为，即使写明了三方同意，未必包含担保人与债务人之间的追偿权纠纷。此点，可以从合同文本的全部内容中有没有涉及担保人对债务人追偿的具体条款安排证实。

第三，从格式条款提供方的缔约意图看，一种观点认为，债权人对追偿权纠纷的管辖也作了特别安排，以充分保障其利益和对债务人及担保人的管控；另一种观点认为，追偿权纠纷发生的前提是担保人已清偿债务，故债权人并没有特别的利益动机为追偿权纠纷的管辖预设安排。

题设问题最大的法律意义，可能不仅仅在于追偿权的管辖约定，而在于对追偿权本身的来源、性质、权利义务的约定与推定问题的思考和论证。此点，可能正是我们在担保制度研究上较为欠缺的一环，也是我们推动担保法律制度发展与完善的一个重要着力点。

（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点，与嘉宾工作单位无关）