对于想象竞合与法条竞合的关系，是学界关注度非常高的一个问题。因为两种竞合关系，涉及到不同的处罚原则，如果是想象竞合，择一重罪处罚；如果法条竞合，特别法优先。

刑法理论多数观点认为，只要两罪之间的重合度较高的，就应该认定为法条竞合。但近年来，张明楷教授主张，两罪之间，只有A罪的行为完全能包容B罪，两罪才是法条竞合，如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为，两罪之间，不存在包容关系的，哪怕竞合（重合）程度高，也不能认定为是法条竞合。

需要说明的是，张明楷教授虽然持此观点，法考基本上还是坚持了多数观点，附条件地考查了张明楷教授的观点，希望引起考生重视，以下均参照司法部公布的官方答案。该部分的内容，我会在《觉晓教育》的《刑法重难点专题》中，专门讲述。

一

想象竞合与法条竞合的基本概念

（一）想象竞合

1．特点：一箭双雕

（1）行为人仅实施了一个行为。

（2）触犯了数个罪名，造成了多个危害结果。原因在于一个行为造成了两个以上的结果，或者说侵犯了两个以上的法益。

例如，盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏电力设备罪。

又如，甲以杀人的故意对乙开枪，子弹不仅打中乙致乙死亡，同时又击中了乙身旁的丙。甲的行为成立故意杀人罪与过失致人死亡罪的想象竞合。

2．处罚原则：原则上，从一重罪处罚

（1）择一重罪处罚的依据。行为人仅实施了一个行为，如盗窃正在使用中的电线，虽然触犯了多个罪名（盗窃罪、破坏电力设备罪），但仍然只能定一罪。当然，究竟定哪个罪，从责任的角度来看，行为人两个罪都触犯了，定重罪更能实现对行为相对完整的评价。

（2）只需要知道“择一重罪处罚”即可。因为想象竞合犯的情况下，一行为触犯了数罪名，究竟哪一个罪是重罪较难判断，不仅仅是查找刑法条文本身，而且要根据案件事实等进行较为综合的判断。

例如，甲盗窃正在使用中的电线，究竟是定盗窃罪还是定破坏电力设备罪，既取决于两罪的法定刑，亦取决于具体案情。如果电线价值5000万元，可能定盗窃罪也比较重；如果电线价值仅有5000元，但对电力安全造成很大的影响，可能定破坏电力设备罪也很重。

【典型真题】

甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？（06卷二10题）

A．破坏公用电信设施罪

B．破坏交通设施罪

C．盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪

D．盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

答案：C

（二）法条竞合

1.概念。是指由于立法的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。

例如，诈骗罪与贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等，即一般法与特别法的关系。

2.处罚原则。通说观点认为，法条竞合应是先适用特别法。少数学者认为，特殊情形下，如果特别法太轻，可以选择适用重法（一般法）。

部分刑法条文或司法解释明确规定，法条竞合的情形下，应选择重法优先。

例如，《刑法》第149条第2款规定，行为同时触犯第141—148条的具体生产销售伪劣产品罪（如生产、销售、提供假药罪，生产销售有毒、有害食品罪），同时又构成第140条的生产、销售伪劣产品罪，依处罚较重的处罚。

二

想象竞合犯与法条竞合犯的区别

【深度讲解】想象竞合与法条竞合的“竞合”程度之差异

想象竞合与法条竞合均是一行为触犯了两（数）罪名，主要差异在于，所触犯的两罪名之间的竞合（重合）程度。

1.如果两罪之间完全没有任何关联，如图（1），是对立关系，不存在竞合。类似于故意杀人罪与贪污罪，一个行为同时触犯故意杀人罪与贪污罪的概率几乎没有，可以认为，故意杀人罪与贪污罪是对立关系，完全不存在竞合。

2.两罪之间存在完全包容关系的竞合，100%重合，如图（2），这是较为典型的法条竞合。其本罪在质，A罪的构成要件能够完全包容B罪的构成要件，就好比，100元能够完全包容80元。仅侵犯了一个罪的客体，或者说用其中一个罪评价（处罚）即可。

例如，故意杀人罪与故意伤害罪，任何故意杀人，都是程度更为严重的故意伤害，可以认为故意杀人罪与故意伤害罪是完全包容关系，是法条竞合。——生命权（故意杀人罪的保护法益），生命权包括了身体健康权（故意伤害罪）。可以认为，故意杀人罪是“致人死亡型的伤害”。

又如，绑架罪与非法拘禁罪，所有的绑架罪，都必然包容非法拘禁，绑架罪就是在非法拘禁罪的基础上，再增加了勒索财物的目的。——绑架罪的客体包容了非法拘禁罪的客体。可以认为，绑架罪是“勒索财物型的非法拘禁”。

再如，强奸罪与强制猥亵罪，所有的强奸罪，都是强制猥亵罪的升级版。可以认为，强奸罪是“发生性交型的猥亵”。

3.两罪之间存在交叉关系，如注释下的图（3），视交叉（重合）的程度来判断两罪的关系。侵犯了两个罪客体，A罪不能完全包容B罪。

（1）两罪竞合（重合）程度较低的，是想象竞合。并非所有的A罪都符合B罪的构成要件，或者说，并非所有的B罪都符合A罪的构成要件。

例1，较为典型的如盗窃罪与破坏电力设备罪，并非所有的盗窃罪都符合破坏电力设备罪，仅有少部分盗窃罪（如盗窃正在使用中的电线）符合破坏电力设备罪的构成要件，两罪的竞合（重合）程度非常低。

盗窃正在使用中的电线，既侵犯了盗窃罪的客体（财产权），又侵犯了破坏电力罪的客体（电力安全），任何一个罪都包容不了行为人的行为，是想象竞合。盗窃案件，触犯破坏电力设罪的比例非常低，同时，破坏电力设备罪会触犯盗窃罪的比例也非常低。可以认为，全国每年发生的盗窃案件，能够同时触犯（竞合、重合）破坏电力设备罪的，可能不到万分之一。因此，是想象竞合。

例2，甲把300g毒品稀释至1000g，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以纯毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合。（20年真题）

诈骗罪与贩卖毒品罪竞合的程度太低。多数诈骗罪，与贩卖毒品罪没有关系；同时，多数贩卖毒品罪，与诈骗罪也没有关系。本案行为人以不纯的毒品冒充纯毒品销售，同时触犯了诈骗罪与贩卖毒品罪，是想象竞合。

（2）争议点：竞合（重合）程度很高的，比如80%以上重合，多数学者认为是法条竞合，少数学者认为是想象竞合。

例1，交通肇事罪与过失致人死亡罪。认定为交通肇事罪的案件，达到犯罪的程度的，应该绝大多数都是造成了被害人死亡，当然，也有少数是重伤的。因此，交通肇事罪与过失致人死亡罪的重合度（交叉度）较高，但不是完全重合，可以认为是法条竞合。换言之，交通肇事罪中致人死亡的案件，符合过失致人死亡罪的构成要件；交通肇事罪中致人重伤的案件，不符合过失致人死亡罪的构成要件。两罪不是完全重合，不是包容与被包容的关系。

但也有少数观点认为，只要两罪不是包容与被包容的关系，不是完全重合关系，就是想象竞合，交通肇事罪与过失致人死亡罪是想象竞合。

例2，招摇撞骗罪与诈骗罪。招摇撞骗罪骗取的不仅限于财物（通常是），还可能是荣誉、地位等。对于骗取财物型的招摇撞骗行为，可以认定为是诈骗罪。但还有部分招摇撞骗行为（骗取荣誉、地位）不能认定为是诈骗罪。因此，两罪之间只能说是部分（或较高度）重合。有观点认为是法条竞合，有观点认为是想象竞合。

例3，破坏军婚罪与重婚罪。两罪的行为方式不完全一致，破坏军婚罪的行为方式包括：再结婚、同居。而重婚罪的行为方式，仅限于“再结婚”（含事实婚姻）。

行为人与军人的配偶“再结婚”的，同时构成破坏军婚罪与重婚罪。但是，与军人的配偶同居的，构成破坏军婚罪，却不构成重婚罪。也就是说，破坏军婚罪的案件，并非都构成重婚罪，两罪是交叉竞合，重合度较高。多数观点认为是法条竞合，少数观点认为是想象竞合。

三

历年真题的再解读

对于想象竞合与法条竞合的关系，是学界关注度非常高的一个问题。因为两种竞合关系，涉及到不同的处罚原则，如果是想象竞合，择一重罪处罚；如果法条竞合，特别法优先。

刑法理论多数观点认为，只要两罪之间的重合度较高的，就应该认定为法条竞合。但近年来，张明楷教授主张，两罪之间，只有A罪的行为完全能包容B罪，两罪才是法条竞合，如故意杀人罪与故意伤害罪。张明楷教授认为，两罪之间，不存在包容关系的，哪怕竞合（重合）程度高，也不能认定为是法条竞合。需要说明的是，张明楷教授虽然持此观点，法考基本上还是坚持了多数观点，附条件地考查了张明楷教授的观点，希望引起考生重视，以下均参照司法部公布的官方答案。

（一）历年真题

例1，甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处（2013年卷二56题B）。

——甲为非法拘禁他人以勒索财物的行为，构成绑架罪。而绑架罪是必然、100%触犯非法拘禁罪，两罪是包容关系，是法条竞合。

例2，已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合犯（2017年卷二8题D）。

——该选项官方公布的答案为错误选项，答案是法条竞合。因为两罪的重合度较高，不是包容关系。虽然并非所有的破坏军婚罪的案件都触犯了重婚罪，如与军人的配偶同居的，就不构成重婚罪，但是大多数破坏军婚的案件还是构成重婚罪的。因此，两罪是法条竞合，法考答案是坚持了多数观点。

例3，窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒赃罪定罪处刑（2012年卷二62D）

——所有的“毒赃”都属于“犯罪所得”，因此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪可以完全包容窝藏毒赃罪，两罪是包容关系，没有争议地认定为是法条竞合。法条竞合的情形下，应以特别法优先，认定为窝藏毒赃罪。

类似的真题还有：甲明知乙实施金融诈骗行为，仍然协助乙将犯罪所得资金汇往境外，甲构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是法条竞合（20年真题）。所有的洗钱罪，必然、100%符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，因此，两罪是法条竞合。

例4，如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合（2016年卷二11题C）

——该选项官方公布的答案认为该选项错误，正确答案是想象竞合。

两罪之间存在较高程度的交叉竞合关系：对于冒充国家机关工作人员招摇撞骗而骗取数额较大、巨大财物的案件，这是招摇撞骗罪的通常情形，既构成招摇撞骗罪，也同时符合诈骗罪；对于招摇撞骗而骗取荣誉、地位的案件，只能认定为招摇撞骗罪，不能认定为诈骗罪。一般认为，两罪是法条竞合关系。

但是，本选项加了限定条件“如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体”，也就是说，用一个罪（A罪）就可以完全包容所有的行为。本案“冒充警察骗取数额巨大的财物”既侵犯了招摇撞骗罪的客体（国家机关工作人员的威信），又侵犯了他人的财产权（诈骗罪）。因此，两罪不是法条竞合，而是想象竞合。

例5，赵甲怕警察发现逃到外省，向王某借款10万元开了一个小商店，伙同孙某将价值20元的低档白酒当作价值3000元的高档白酒销售，获利60万余元。赵甲认为孙某没有起到什么作用，只分给孙某5万元。问题：有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对。（2021年主观题真题，延考卷）

——该题赵某与孙某的行为，既构成了销售伪劣产品罪，又触犯了诈骗罪（以20元的假酒冒充3000元的高档酒）。

抛开该案件本身不谈，销售伪劣产品罪与诈骗罪之间是交叉（部分重合）关系，重合度较高，但并非包容关系：销售伪劣产品的案件，很多是以低劣的伪劣产品冒充真品出售，赚取巨额利益，同时触犯了销售伪劣产品罪与诈骗罪；但是，仍然有部分销售伪劣产品的案件，以低价、甚至成本价出售伪劣产品，并告知了购买方是伪劣产品，就没有触犯诈骗罪。

多数观点认为两罪是法条竞合关系，应坚持特别法优先，成立销售伪劣产品罪。少数学者认为，两罪是想象竞合关系，应坚持重法优先，认定为诈骗罪。该题虽然问题是是否构成销售伪劣产品罪，背后的问题是，销售伪劣产品罪与诈骗罪究竟是想象竞合还是法条竞合。该题考查了两种观点。

（二）总结

1. 法考还是原则上坚持了多数观点。

第一，只要两罪存在包容关系，就是法条竞合，如例1（2013年卷二56题B）中的绑架罪与非法拘禁罪，例3（2012年卷二62D）中的掩饰犯罪所得罪与窝藏毒赃罪。

第二，两罪存在很高程度的交叉竞合关系，也是法条竞合，如例2（2017年卷二8题D）中的破坏军婚罪与重婚罪。

第三，两罪存在竞合关系的概率不高（或很低）的，是想象竞合。如盗窃正在使用中的铁路专用电话线，是盗窃罪与破坏交通设施罪的想象竞合（06年卷二10题）

2. 附条件地考查了少数观点，认为竞合程度较高的两罪不是法条竞合，是想象竞合。这至少表明，出题者有意愿将更多的竞合认定为是想象竞合。

第一，对于招摇撞骗罪与诈骗罪，竞合程度较高，一般认为是法条竞合。但是，真题附加了前提“如果认为法条竞合仅限于侵犯同一犯罪客体”，那就不属于法条竞合，而是想象竞合。（例4，2016年卷二11题C）

第二，销售伪劣产品（假酒）冒充高档酒销售，同时触犯了销售伪劣产品罪与诈骗罪，两罪竞合程度较高，一般认为是法条竞合（特别法优先，构成销售伪劣产品罪）。也有观点认为是想象竞合（重法优先，构成诈骗罪）。真题考察了两种观点（例5，2021年主观题真题，延考卷）

3.如何做题。未来做题的角度看，两罪只有存在包容关系（100%重合）或高度重合（80%以上是重合的，甚至更高程度的重合），才能认定为是法条竞合，其他的都认为是想象竞合。同时要注意两种观点的真题，或者附加了前提条件的真题。