□认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。但从宽处罚、有利于被告人的事实，未必要达到“确实、充分”的证明标准。

□证据“三性”是证据属性问题，与证据“两力”是截然不同的两套概念，在司法办案中应先审查证据能力，然后再审查证明力。

□刑事诉讼法第50条第一款和第二款分别是对证据的定义和列举，二者要结合起来理解，据此，书证是以文书之内容作为证据资料的证据类型，故情况说明、抓获经过等可归属于书证；检验报告、事故调查报告等只要能够证明案件事实，即属证据，如果其内容属于专业人士对专业问题的专业判断，即可归属于鉴定意见。

正文：

2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《新解释》，与2012年的同名解释（以下简称《旧解释》）相比，在证据方面有延续，也有修改，有些问题值得研究。

一、关于证明标准

我国刑事诉讼法规定的法定证明标准是“证据确实、充分”。《新解释》第72条第2款延续了《旧解释》第64条第2款的规定，均表述为“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”值得关注的是，《新解释》《旧解释》均强调了以下两点：

一是“有罪”的证据，也就是定罪的证据要达到“确实、充分”，

二是“从重处罚”的证据，也就是不利于被告人的证据要达到“确实、充分”。

进而可以推导出隐含的第三点，就是从宽处罚、有利于被告人的事实，未必要达到“确实、充分”的证明标准。起草人指出，之所以如此规定，是因“对所有证明对象适用同一证明标准，既不现实，也无必要……对于认定被告人有罪和对被告人从重处罚的事实……对其证明必须达到‘确实、充分’的程度。相应地，对被告人从宽处罚的事实，以及与附带民事诉讼、涉案财物处理有关的事实等，可以适当降低证明标准，适用优势证据标准”。

事实上，定罪事实、量刑及程序事实的证明标准差异化具有普遍性。英美法系中的量刑事实一般采优势证明标准；大陆法系有严格证明与自由证明的区分，定罪事实采取严格证明；而程序性事实采取自由证明，在证明标准上达到“释明”程度即可（释明程度与优势标准相似）。优势标准是指支持某一事实存在的证据较之那些证明该事实不存在的证据而言，具有明显的优势。换言之，当证明责任的承担者能够证明某一事实的存在要比不存在具有更大的可能性时，也就等于达到了优势证明标准。因此，关于证明标准问题，《新解释》和《旧解释》的规定具有正当性。值得注意的是，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第52条也采取了同样的立场，其中规定“量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”实践中，那种认为被告人成立自首、立功等有利于被告人的事实须达到“确实、充分”程度，存疑就不予认定，甚至要求被告人承担证明责任的做法，是错误的，应当予以纠正。

二、关于证据裁判原则

证据裁判原则的基本含义是犯罪事实的认定依赖于证据，无证据不得认定犯罪事实。进一步阐释，证据裁判原则至少包括以下三层含义：

（1）认定犯罪事实的依据在于证据；

（2）作为认定事实依据的证据应当是有证据能力的证据；

（3）作为认定事实依据的证据应当经庭审质证等调查程序。

上述三点分别对应于《新解释》第69、70、71条。其中第71条与《旧解释》第63条对比，删除“但法律和本解释另有规定的除外”，仅保留了“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”

笔者认为，这一修改并无必要。证据裁判原则要求认定案件事实的证据须经庭审质证等调查程序，是大陆法系严格证明法则的内容。严格证明与自由证明作为大陆法系的两种基本证明方法适用于不同性质的事实。对于攸关犯罪行为、罪责等实体事项，须采用严格证明。除此之外，则可以采取自由证明的方式。

严格证明受直接、言词原则等限制；而自由证明则不受该等限制。自由证明的适用范围一般限于程序性事项比如有无回避事由、管辖，以及简易程序、速裁程序案件的证据调查。证据裁判原则的第三层含义在大陆法系认罪协商程序、简易程序以及英美法系辩诉交易程序中均有例外。如德国处罚（刑）令程序实行书面审，不存在示证、质证等调查程序。正如日本学者松尾浩也指出的，证据裁判原则是以“立体结构发挥作用的，从而使证明的方法多元化……对于简易审判程序而言，是严格证明的变通形态。”我国刑事诉讼法第219条规定，简易程序庭审不受出示证据的限制；第224条规定速裁程序庭审，一般不进行法庭调查。这与国际通行做法一致，属于证据裁判原则的例外。因此，《新解释》删除“但法律和本解释另有规定的除外”，并无必要。认罪认罚速裁程序和简易程序案件，按照刑事诉讼法的规定进行庭审即可。

三、关于证据的“两力”与“三性”

《旧解释》第104条第1、2款规定“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”第3款规定“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”《新解释》第139条保留了前两款，删除了第3款。该修改准确厘定了证据能力与证明力（以下简称证据“两力”）的关系，并厘清了证据“两力”与证据“三性”（合法性、真实性<客观性>、关联性）之间的关系，值得肯定。

证据能力是指证据作为定案依据的资格，我国刑事诉讼法和司法解释中大量适用“作为定案依据”“不得作为定案依据”就是指证据能力（值得注意的是，可以作为刑事诉讼证据使用不等于可以作为定案根据使用）。

证明力是指有证据能力的证据对证明案件事实的作用与价值。二者之间的逻辑关系是先有证据能力，才有证明力。审查证据就是围绕证据“两力”展开的。取证程序合法性（包括来源、过程及结果）和真实性是决定证据能力的重要内容。《新解释》第139条第1款“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查”是指证据能力审查。例如《新解释》第94条规定，讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，其供述不得作为定案的根据。原因在于没有法定代理人或合适成年人在场，未成年人供述的真实性无法保障。证明力判断的基本方法是通过印证从证据与事实、证据与证据之间的联系等方面判断。《新解释》第139条第2款“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断”是指证明力的判断。

证据“三性”是证据属性问题，与证据“两力”是截然不同的两套不同的概念，实践中容易混淆。证据“三性”对证据审查来说意义不大，且误导重重。《新解释》倡导证据“两力”值得肯定。《旧解释》第104条第3款把原本属于证明力的内容（“证据之间的内在联系”“指向同一待证事实”）作为定义证据能力（“定案的根据”）的要素，混淆了证据能力与证明力；另一方面也潜意识地混淆了证据“三性”中的“关联性”与证明力。《新解释》删除该款有利于区别证据的“三性”和“两力”。司法实践，办理案件，应当有先审查证据能力，然后在审查证明力。

四、关于证据的定义与列举

《新解释》第100条明确了检验报告可以作为证据使用，并参照鉴定意见进行审查认定；第101条还明确了事故调查报告可以作为证据使用。此外，还明确了到案经过、情况说明的证据地位。解决了实践中长期以来的争议。

刑事诉讼法第50条第1款对证据的定义是“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”第2款以“证据包括：……”的方式列举了八个证据种类。两款之间的关系是定义与列举的关系，应结合起来理解，不可偏废。

根据第1款，可以用于证明案件事实的材料都是证据。那么，检验报告、事故调查报告、情况说明等只要能够证明案件事实，即属证据。

同时还须将其归属于第2款的法定证据种类。根据严格证明法则，仅能用法律明文准许的数种证据方法来审查认定事实，即“法定证据方法”。鉴定意见是专业人员对专业问题作出的专业判断，故检验报告、事故调查报告（涉及专业问题部分）可归属于鉴定意见。书证是以文书之内容作为证据资料的证据类型，故情况说明、抓获经过等可归属于书证。