一、问题提出

商品房买卖以不动产物权变动登记为要件，我国奉行债权形式主义的物权变动模式，房屋买卖合同有效且所有权移转登记后，房屋所有权变动至买受人名下。

此模式常会出现占有与所有分离，实践中将产生如下问题：

商品房出卖人将所有权移转登记于买受人后，仍居住在商品房内，在房屋买卖合同没有约定具体交付日期的情况下，出卖人对该房是否构成无权占有？买受人能否强制出卖人腾房？若房屋占有人是第三人，买受人能否强制第三人腾退？

二、学说争议

根据《物权法》第三十四条，所有权人有权请求无权占有人返还原物，而根据《物权法》第二百四十五条，有权占有人可以排除他人对占有的侵害。出卖人在房屋所有权移转后继续居住，如果认定为无权占有，则其不能对抗所有权人，所有权人可依照《物权法》第三十四条对其行使返还原物请求权，出卖人需立即搬出房屋；但如果认定出卖人为有权占有，则可依据《物权法》第二百四十五条对抗所买受人，继续占有房屋直至买受人依据《房屋买卖合同》诉其违约，请求强制履行腾房义务。已过户未交房，出卖人构成何种占有，目前仍存在争议。

• ❶ 无权占有说

司法实践中，大部分裁判观点认为，物权优先于债权，无论实际占有人是否善意或曾为合法占有人，均应依据《物权法》第三十四条，向新的登记权利人腾退房屋。

• ❷ 债权占有说

此观点为台湾地区的通说，在我国实务中也有体现。出卖人将房屋过户给买受人后，对房屋仍可构成有权占有，但此有权占有的权源为债权（当事人签订的《房屋买卖合同》）。对出卖人仅给予其债权性的保护，出卖人仅对于买受人为有权占有，对买受人以外的善意取得第三人而言，为无权占有。若房屋占有人为《房屋买卖合同》外的第三人，也不能对抗买受人（所有人）。

• ❸ 物权占有说

此观点为最高法院公报案例所提及。持物权占有说观点者认为，为保护占有的和平、稳定性，应当给予出卖人物权性的保护，出卖人对房屋的占有类推适用至过户未交房。即使出卖人已将房屋过户至买受人名下，仍推定其为有权占有，此时不仅买受人、甚至善意取得的第三人也不能请求腾退房屋。

三、最高法公报案例评释

对于已过户未交房是否构成无权占有的争议，2015年最高法第10期公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”（以下简称“公报案例”）予以回应。

• （一）案情简介

案外人谢伟忠将未经房屋所有人臧树林（被告）同意，将臧树林的房屋出卖给连成贤（原告），后该房屋移转登记至连成贤名下，在此期间涉案房屋一直由原所有人臧树林居住。连成贤起诉至法院，请求臧树林腾房。

法院皆认定连成贤构成善意取得，为涉案房屋的所有权人。

• （二）审判过程

一审法院认为：被告臧树林已非上述房屋的产权人，被告已无权居住使用上述房屋，故原告连成贤要求被告迁出上述房屋应予准许，依照《民法通则》第一百一十七条第一款的规定判决：被告臧树林二个月内迁出涉案房屋。

臧树林不服一审判决，上诉。

二审法院认为：本案的争议焦点在于，当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。案外人谢伟忠无权处分涉案房屋，其与连成贤签订买卖合同无效，在买卖合同对臧树林自始不发生法律效力的情形下，径行要求实际占用人臧树林迁出，法院不予支持。二审法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，撤销一审判决。

• （三）得失检讨

从维护私法自治的角度，已过户未交房不应认定为无权占有。《房屋买卖合同》是出卖人与买受人之间意思自治的产物，若房屋过户后出卖人未交房，该行为仅是对合同义务的违反，买受人可诉诸违约之诉，此时出卖人才负有交付房屋的法定义务。若认定房屋登记移转后，出卖人一概沦为无权占有，则突破了当事人私法自治的安排。因此，公报案例否定了无权占有说，符合私法自治的要求，值得赞同。

但公报案例也引发了学界的批评。有学者认为，这样一个有关物权变动与保护的案件中，始终看不到法官对《物权法》的援引（一审法官援用《民法通则》，二审法院干脆不援引实体法条文），二审法官运用合同法的思维，解决了一个物权法的问题，这在法律适用上是令人费解的。

本文认为，公报案例的裁判结果显示：“已过户未交房，房屋占有人并非《房屋买卖合同》当事人的，仍可以对抗所有权人。”貌似支持了物权占有说的观点，但是，公报案例没有从物权的角度进行论证，也没有清晰说明最高院是持物权占有说还是债权占有说的观点，这不失为一大遗憾。这也导致其后各地法院对此类问题的审判观点仍保持着混乱状态，可见，该公报案例并没有完全起到统一审判思路的作用。

四、其他裁判观点

北京市三中院“张立与王志华、王悦、杨翠兰返还原物纠纷案”中持债权占有说的观点，而吉林市中级法院“张中阳因与李捷、王素荣及李敏返还原物纠纷案”经过检察机关抗诉，法院仍坚持了物权占有说的观点。以下分别简述：

❶ 债权占有说裁判观点

案情：王悦、杨翠兰系夫妻，王志华系为二人之子，涉案301号房屋登记在王悦名下，302号房屋登记在王志华名下，王悦、杨翠兰二人居住在302号房。王志华与张立签订《北京市房屋买卖合同》约定：张立购买302号房屋，后王志华将302号房过户至张立名下。但实际上，王志华将301号房屋交付给张立。张立起诉法院请求王悦、杨翠兰腾退302号房。

北京市三中院认为（一二审情况本文不再赘述）：杨翠兰、王悦并非《北京市房屋买卖合同》的当事人，缺乏有权占有302号房的权源，张立张立取得了该房屋的所有权证，其作为合法产权人有权要求杨翠兰、王悦腾退302号房屋。根据《物权法》第三十四条，判决杨翠兰、王悦腾退302号房屋。

❷ 物权占有说裁判观点

案情：李捷和李敏是兄弟关系，共同居住于北华大学自管公房。李敏与北华大学签订职工购买公有住房契约书，交了全部购房款，房地产管理局为李敏核发房屋所有权证。期间，李捷一直居住在该房屋。后李敏搬出房屋后，与张中阳签订《房屋买卖合同》，将涉案房屋出卖给张中阳并办理了过户登记。张中阳诉至法院，请求李捷腾房。

二审法院认为（一审观点本文不赘述）：从法律的角度讲，权利的取得无非通过两种方式，其一是法律上的明确赋予，其二为法律对某种持续性事实状态的认可。李捷因持续性的居住在本案诉争房屋中，已经形成了占有这一事实，该事实应当得到法律的保护。张中阳以要求李捷腾迁，本院亦不予支持。

检察机关抗诉认为：张中阳为争议房屋所有权人，李捷并不能因持续性的居住而享有居住权益，更不能因为无权占有诉争房屋而得到保护。《物权法》第三十四条的规定无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”。二审法院判决驳回张中阳的腾迁诉讼请求适用法律错误。

再审法院认为：李捷基于对讼争房屋形成的自始、有权占有，不构成对张中阳嗣后物权的妨碍。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确,应予维持。

五、结语：检察机关抗诉建议

综上可知，在最高院指导案例颁布后，已过户未交房的出卖人不构成无权占有，已受大多数人认可。但是，若涉案房屋的占有人并非出卖人：（1）按照债权占有说的观点，房屋占有人并非房屋买卖合同当事人，其不享有有权占有的权源，房屋买受人仍可以请求其腾退房屋；（2）按照物权占有说的观点，房屋占有人为有权占有，仍可对抗买受人（包括善意第三人）。当前法院审判中，何种观点占上风，目前仍不清晰，最高法的公报案例并没有完全统一裁判适用。

《民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条规定，原审适用法律确有错误的，检察机关应当提出抗诉，启动再审。对于房屋买卖移转后所有人与占有人的冲突问题，本文认为，检察机关不宜对此问题提出法律适用确有错误的抗诉。

首先，最高院公报案例仅对下级法院的审判具有指导性意义，公报案例并不具有法律的规范强制性。法院依无权占有说观点裁判，虽然违背公报案例，但未违反法律，不属于适用法律确有错误的抗诉事由。

其次，对于债权占有说和物权占有说观点的取舍，审判实践仍处于混乱状态，尚无权威统一的观点，检察机关不可轻易认定法院持有的观点错误。冒然提起抗诉，必然导致再审法院维持原判，损害检察机关抗诉的权威性。

最后，检察机关应当注重法律条文之间的关联，不可机械适用法律。以“张中阳因与李捷、王素荣及李敏返还原物纠纷案”为例，检察机关孤立地适用《物权法》第三十四条，认为占有人应当向所有人返还房屋，却不知《物权法》第三十四条中所有人原物返还权受《物权法》第二百四十五条中有权占有人的限制，如此“水准不高”的抗诉必然不被法院采纳。