股东代表诉讼又称为派生诉讼，最早诞生于19世纪中叶的英国，当时英国已经完成工业革命，权力高度集中的大公司与中小投资者的矛盾已经显现，在这种大时代的背景之下，股东代表诉讼应运而生。自被设计出来的那刻起，股东代表诉讼先天具有监督管理层的基因，约束、监督管理层权力的行使，也就成为了其最重要的使命。然而，中小股东利益得到彰显的同时，仍然有必要注意防范权利滥用情况的发生，尤其是中小股东滥用诉讼权利，骚扰公司正常运营。为此，我国在引入股东代表诉讼制度时，十分注重从制度设计入手，一方面努力发挥股东代表诉讼应有的积极作用，另一方面对可能发生的股东诉权滥用行为加以防范。

一、适格的原告股东资格

股东提起股东代表诉讼，维护的系公司和全体股东的共同利益，行使的诉权本质上归属公司所有。为了防范股东滥用诉权，不谨慎地以公司董事、监事、高级管理人员为被告，提起股东代表诉讼，影响公司正常的生产经营活动。各个国家或地区对原告股东的资格，都进行了一定的限制，有能力提起股东代表诉讼的原告，必须满足一定的条件要求。英美法系立法例多采取“当时股份持有原则”，要求原告必须在被告侵害公司利益的行为发生当时已持有公司股份，并在诉讼期间持续持有。大陆法系多采取“持股期限原则”，提起股东代表诉讼的原告必须持股达到法定期限，被诉侵害行为发生之时是否持有，不影响其原告资格。

我国《公司法》采纳了大陆法系的一般做法，原告必须满足法定持股期限的要求，才能取得原告的诉讼资格。《公司法》第151条第1款区分有限责任公司和股份有限公司：有限责任公司的任何股东都有能力提起股东代表诉讼，没有持股时间和数量的诉讼障碍；而股份有限公司的股东同时受到持股期限和持股数量的双重要求，必须连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上的股份。无论是有限责任公司还是股份有限公司，原告股东是否在侵害公司利益的不法行为发生当时就已取得股权，在所不论。

之所以不采纳“当时股份持有原则”，一方面取决于股东代表诉讼的性质，股东代表诉讼被诉标的行为系侵害公司利益的不法行为，公司为直接受害主体，股东代表诉讼的根本目的也是为了维护公司利益，胜诉结果直接归属于公司。原告股东是在代表公司行使诉权，主张权利。公司利益在股东代表诉讼提起之时，一直处于被侵害状态，至于提起诉讼的股东何时取得股权，相比之下显得没有那么重要。另一方面，我国目前股东代表诉讼的适用并不充分，广大中小股东并没有充分利用这一有力武器，若采取过高的标准，无疑会更加抑制股东代表诉讼制度功能的发挥。

二、前置程序的设置与豁免

股东代表诉讼的设置，系为了监督董事、监事、高级管理人员能够合理履行信托义务，维护公司和全体股东利益，也是广大中小股东能够对抗公司高管和实际控制人的有力制度设计。但归根结底，股东代表诉讼系间接诉讼，直接诉权为公司所有，股东并没有遭受不法行为的直接侵害，若公司机关能够采取有效救济措施，则股东没有提起股东代表诉讼的必要；只有公司拒绝或怠于行使诉权，股东代表诉讼方有提起的必要。同时，由公司先行决定是否提起诉讼，也可以过滤潜在的众多不必要诉讼和骚扰性诉讼，以保障公司的日常活动得以顺利开展。

我国《公司法》第151条规定了股东代表诉讼的前置程序，又称为先诉请求，公司股东必须书面请求公司机关以公司的名义提起诉讼，在遭到拒绝后，方能以自己的名义提起股东代表诉讼。

但是先诉请求并不是绝对的，《公司法》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》共规定了两种豁免情形，在例外的情况下，股东可以豁免先诉请求的程序要求，在没有书面请求公司机关以公司名义提起诉讼的情况下，径直以股东个人名义提起股东代表诉讼。《公司法》第151条规定“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，股东可以直接提起股东代表诉讼。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》新增了在公司治理失灵的情况下，先诉请求的前置程序没有存在必要，股东的书面请求必然遭到拒绝，面临“请求无用”，股东也可以直接提起股东代表诉讼。

三、诉讼调解真意的法院审查

调解系化解民事争议的重要机制，股东代表诉讼也是一种民事纠纷，在诉讼程序进行中，应该充分发挥调解高效解决双方争议的重要作用。但是，必须对调解的程序做出限制，防范原告股东为获取个人利益而牺牲公司整体利益的有害调解行为发生。原告股东在私人利益的驱使下，有可能与被告串通，达成调解协议；也可能发生被告股东指使部分股东先行发动股东代表诉讼的程序，然后以较低代价，在诉讼中完成和解。受制于“一事不再理”规则的约束，其他股东和公司都无法就同一事项、同一理由对同一被告再行起诉，为制止这种“贿赂”道德风险的存在，也有必要对股东代表诉讼程序中的和解做出特别规定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》肯定了调解在程序中的运用，但同时需要受到限制性约束，法院需要审查调解是否为公司的意思，公司调解的意思需要以公司机关决议的形式表达。股东代表诉讼关乎公司和全体股东的利益，调解会对诉讼权利和实体利益做出部分处分，然而原告股东并不享有这种处分权，只有公司或全体股东才能决定如何处分自身权利。

公司调解决议的意思，根据章程的规定，由股东（大）会或董事会做出，章程没有规定的，股东（大）会作为决议机关。如果公司调解决议存在效力瑕疵，有关主体仍然有权申请确认该决议不成立、无效或者予以撤销。