一、问题

公司离职员工利用原公司芯片数据/源代码并与原公司同业竞争，是否构成侵犯商业秘密罪？

二、侵犯商业秘密罪构成要件

1.可被追究刑事责任的主体：侵权单位、侵权单位直接责任人员、权利人的员工或其他获取了商业秘密的人员。

2.主观要件：故意。有使用他人芯片数据的故意。

3.若要够成侵犯商业秘密罪，客观构成要件如下：

（一）涉案芯片数据属于商业秘密；

（二）行为人实施了侵犯商业秘密的行为；

（三）行为人因侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失。

详细分析如下：

（一）需要判定芯片数据是否属于商业秘密

商业秘密需要具有三性：秘密性、价值性、保密性。

1. 秘密性：不为公众所知悉（核心特征）

确认涉案芯片数据等是否未向公众公开，且无法从公开渠道获取。(需要对公知信息进行剥离，鉴定报告应该将开源代码部分和商业秘密部分剥离开)。

• 待确认事实：公司是否就该数据申请专利、版权登记（如已申请专利、版权登记的可能被视为公开，不具有秘密性，则走侵犯专利罪的路径）。
• 证据：商业秘密的具体内容和载体，图纸、配方、操作工艺卡、实验/研发的记录、操作日志、协议、合同，涉及的物证和书证及电子证据。

2.价值性：具有商业价值

能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益竞争优势。特性：获得耗费成本、使用能够获利、被侵犯有损失。

• 证据：投入研发成本（研发记录、研发人员名单等，最好是与专业的鉴定机构沟通 ）、支付商业秘密许可费、转让费的相关证据，被侵犯后销售数据或者获利情况的变化。

3.保密性

只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施

• 证据：下列情形之一：（一）证明限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（或者已经采取了相应的分级保密措施）（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等（或专人保管）；（五）签订保密协议；（证据方面：口头或书面、涉及保密条款的劳动合同或企业规章制度都可）（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

（二）若芯片数据属于商业秘密，行为人是否实施了侵犯商业秘密的行为

1.事实确认

（1）芯片数据是对方当时在职正常可获取的信息，还是存在盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取涉事数据的情况？(如存在此种情况，不需要权利人与行为人有保密义务约定)

（2）如为在职正常可获取的信息，是否有保密义务约定或者有关保守商业秘密的要求，包括书面协议、微信通知、公司制度等?或者是否存在要求进行离职交接，但对方未进行交接的情况。

2.证据：

获取行为：如服务器的访问、图纸的借阅、邮件的往来、手机短信、微信的记录聊天记录等能够查证侵权人是否有无权或者越权获取商业秘密的行为。

披露行为：注意搜集侵权人向其他方传递商业秘密的内容、时间、地点、这点在互联网场景中十分的重要。（例如：擅自备份的数据库文件复制到其他公司内网服务器上的证据）

使用行为：侵权人的操作行为、生产、销售记录以及实验的记录、客户的报价。

证人证言。

3.侵犯商业秘密罪中的司法鉴定：

商业秘密鉴定通常分为非公知性鉴定和同一性比对鉴定，应当严格遵循“前者须先于后者进行”的鉴定顺序，否则，有可能导致后续刑事追究的失败。

1. 非公知性鉴定：对于行为对象是否为商业秘密，实践中通常的做法是委托有资质的知识产权司法鉴定机构进行商业秘密鉴定。

2. 同一性比对鉴定：鉴定确定被告使用的技术和客户与权利人的技术信息和经营信息是否具有同一性，通过测试分析被告生产的产品与原告是否相同。

（三）行为人是否因侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失

需要证明有30万元以上损失，且侵权行为与损失有因果关系。

• 损失数额的确定：有多种计算方式，商业秘密的合理许可使用费；权利人销售利润的损失；研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等。
• 证据：研发、生产试制的经费材料、人员工资；产品价格；许可使用情况和合同等。证明研发、设计、生产的时间节点等。

三、其他

（一）管辖

侵犯商业秘密罪中，一般认为犯罪行为发生地、权利人住所地[1]公安机关有管辖权。

• 《刑事诉讼法》第二十五条刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
• 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定 》2.刑事诉讼法第二十四条中规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”刑事诉讼法规定的“犯罪地”，包括犯罪的行为发生地和结果发生地[2]。

（二）追诉期

《中华人民共和国刑法》

第八十七条【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

……

第八十九条【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

四、类似案例

【裁判主旨】擅自备份的他人芯片数据库并用于自己的公司设计和生产了侵权产品，构成侵犯商业秘密罪。

【案号】(2009)浦刑初字第2609号，上海芯略电子科技有限公司、张钊锋犯侵犯商业秘密罪。

【裁判理由】综上，本院认为，鼎新公司经过长期研发成功的CL6010A4芯片技术中含有不为公众所知悉的内容，属于鼎新公司的专有技术，该技术具有实用性和经济价值。且鼎新公司对该技术信息通过制定保密规定，与关键技术人员订立保密协议予以保密。因此，符合我国刑法规定的商业秘密的构成要件。故本院确认鼎芯公司CL6010A4芯片中专家鉴定确认的四方面密点有关的内容，属于鼎芯公司的商业秘密。被告人张钊锋直接参与了CL6010A4芯片的研发，在离开鼎芯公司后，向芯略公司披露了其之前擅自备份的CL6010A4芯片数据库。芯略公司获取并使用他人技术秘密后，生产侵权产品的数量造成鼎芯公司的经营损失已达到刑事追诉标准。因被告人张钊锋是芯略公司的法定代表人，芯略公司所获非法利益均归入芯略公司，故被告单位芯略公司构成单位犯罪，应依法判处罚金。被告人张钊锋对商业秘密权利人负有保密义务，但其违背保密承诺，披露并允许其本人担任法定代表人的芯略公司使用该技术秘密，造成权利人重大损失，是直接负责的主管人员，其个人也构成了侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

【裁判结果】一、被告单位上海芯略电子科技有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币一百一十五万元（于判决生效后一个月内缴纳）；

二、被告人张钊锋犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一百一十万元（于判决生效后一个月内缴纳）；被告人回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，做有益社会的公民。

三、违法所得予以追缴发还被害单位。

五、相关法律法规

1.中华人民共和国刑法

第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2.最高人民检察院、公安部关于印发《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的通知

【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

3. 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》

第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；（口头或书面）

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。

4. 中华人民共和国反不正当竞争法

第九条 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

5. 最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定

第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

第九条 被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。

6. 《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》

权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

7.2020年9月12日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，就刑法第二百一十九条的适用解释如下：

第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

[1] (2014)潭中刑终字第326号，湖南湘潭中院审理李桂湘等人侵犯商业秘密罪一案认为：“本案两上诉人共同披露权利人某某公司的商业秘密，致权利人遭受重大损失，权利人受到实际侵害的犯罪结果地是企业所在地韶山市，故韶山市公安局有管辖权。韶山市检察院、韶山市法院对此案亦有管辖权。”

[2] (2015)浙绍刑终字第874、875号，“本案被告单位福抗公司、被告人俞科、吴某甲等人谈判、买卖维生素E中间体橙花叔醇技术资料发生在新昌县，且本案所涉商业秘密的权利人新和成公司的主营业地、登记地均在新昌县，故一审法院对本案有管辖权。”