内容摘要：在我国的司法制度体系中，刑事案件经过公安侦查、检察院审查起诉、法院审判三大诉讼阶段的层层审核、层层把关，真正意义上的无罪辩护案件屈指可数，自首作为法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节，对于当事人的量刑至关重要，也是刑辩律师的必争辩点。

关键词：刑事辩护、量刑、自首、从轻、减轻处罚

在我国的司法制度体系中，《中华人民共和国刑事诉讼法》对于刑事案件诉讼程序设置了公安机关立案侦查、检察院审查起诉、法院审判三大诉讼阶段，经过三个机关的层层审核、层层把关，真正意义上的无罪辩护案件屈指可数，自首作为法定的可以从轻、减轻处罚的量刑情节，对于当事人的量刑至关重要，也是刑辩律师的必争辩点。

关于自首，《中华人民共和国刑法》第六十七条进行了明确规定，自动投案和如实供述是构成自首的法定条件，二者缺一不可，且自首系法定的可以从轻、减轻处罚，甚至免除处罚的量刑情节。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等司法解释又对自首的具体情形做出了进一步的明确和解释。

根据上述规定，自首类型通常可以分为自动投案型自首、准备投案型自首、传唤型自首、形迹可疑型自首、翻供辩解型自首、纪委约谈型自首、报案型自首、现场等待型自首、亲属送首型自首、如实供述型自首、共同犯罪型自首、单位自首、被害人承认型自首、投递信件型自首、其他类型自首等。

虽然司法解释明确了自首的诸多类型，但是司法实践中法院对于自首的认定比较严格，尤其是对于特殊类型自首的认定甚至达到了严厉苛刻的程度，而且对认定自首的证据采纳和尺度把握也不尽相同，笔者根据近几年办理的刑事案件中涉及到的自首情节，以及司法实践中法院关于自首情节的认定情况，总结经验教训，与大家交流，供大家参考。

一、不要轻信案件侦破情况说明，刑事案件也要积极进行取证论证

曾经承办过一起交通肇事案件，在审查起诉阶段介入后，公诉人已经提审过了肇事司机，在向公诉人递交委托手续交流案情时，公诉人认为肇事司机认罪态度不好，辩解自己不知道撞人，以为撞到了垃圾桶，自己不是故意肇事逃逸的。

会见时，肇事司机辩解：案发当日下着小雨，其驾驶大型货物运输车辆前往外地送货，在凌晨四五点钟，天刚微微亮，其驾驶货车感觉撞到东西了，但是下车检查没有发现任何东西，于是就继续开车前行，到达目的地后开始联系货主卸货，同时也给家人打电话报平安，在工人卸货的过程中，其在车内补睡了一觉，快到中午时，家人还将正在包水饺的视频发给他，说家里中午吃水饺，问他中午怎么吃饭。后车主联系肇事司机，问其是否发生事故？交警打电话说该车辆撞人了，让其给交警回电话，肇事司机根据车主提供的交警电话，主动联系交警，添加交警微信并将自己所在位置发送给交警，在交警到来后主动配合交警说明情况。然而，案件侦破情况说明就是简单地抓获归案。

根据肇事司机提供线索，通过查询案发当日的天气预报显示：案发当日有雨，肇事司机辩解当日下雨，关闭车窗驾驶成立；通过联系车主调取大车GPS行动轨迹和驾驶室内防疲劳监控视频证实：案发前后车辆驾驶速度属于均匀行驶，不存在突然加速逃逸的情况，但是，当时肇事司机疲劳驾驶，睡眼朦胧，磕头打盹；通过调取肇事司机与家人的通话记录和微信聊天记录能够证实：案发后其没有频繁拨打电话，微信聊天内容也能与其辩解相互印证；通过调取肇事司机和交警的通话记录和微信聊天记录能够证实：系其主动与交警电话联系，而且将自己所在位置发送给交警，因为知道事故后比较着急，在交警没有到来时，还发信息询问交警还有多久能到……

通过调取上述证据和公诉人沟通，公诉人一改肇事司机认罪态度不好的观点，认可肇事司机归案具有主动性，法院最终也采纳了肇事司机构成自首的辩护意见。

二、善于从细节寻找突破口，回到办公室配合查账被认定为主动投案

曾经办理过某公司及其法定代表人吴某涉嫌虚开增值税专用发票案，我们详细了解了吴某的到案具体经过：案发当天，侦查人员通过公司传达室找寻吴某未果，公司副总打电话联系在车间的吴某，吴某在已被告知“警察同志找，因为发票的事情要查账”的情况下，主动回到办公室，与在此等候的侦查人员碰面，并积极联系财务人员回公司配合查账，在查账过程中吴某主动交代了犯罪事实。随后侦查人员提出让吴某回公安局了解情况，到达公安局后，在被采取强制措施之前，吴某再一次交代了自己的犯罪事实，并形成了书面讯问笔录。

通过阅卷发现，侦查机关出具的关于张某的到案经过并没有吴某本人所说的详细，仅表述为“被告系抓获归案”，而第一次讯问笔录时间与拘留通知书时间确实与张某所说相符，那么真实的到案经过是怎样的，存在疑问。为进一步了解情况，我们联系到了侦查机关的承办人，经落实吴某供述的到案经过属实，只是侦查人员疏漏了这些看似无关紧要的到案细节，因此没有在到案经过中详细记载，经过我们多次沟通，向承办人解释该内容对吴某的重要性，侦查机关同意出具相关内容的情况说明，最终法院认定吴某构成自首。

三、打破惯性思维，善于寻找突破点，争取认定单位自首

在走私类案件中，如果涉案单位的法定代表人系被抓获归案，但是某一部门经理系主动投案，那么该单位是否可以认定为单位自首？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。按照惯性思维，部门经理显然不能等同于“单位直接负责的主管人员”，如果不打破固有的思维模式，不能深挖细掘，该案中想争取认定单位自首情节看似没有可能性。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定：“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括、雇佣的人员。”

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）“…根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。”

根据上述相关规定，我们可以对涉案单位进行走访、了解并进行实地取证，分析论证该部门经理所在部门在公司种处于什么地位，是否处于核心地位，是否属于重要业务部门，还是属于一般部门？如果系公司法人直接指使该部门领导擅自内销保税货物、使用串料加工的货物进行核销等行为在走私犯罪主要环节起重要作用，那么该部门经理在事实上可以被认定为“单位直接负责的主管人员”。

四、巧妙运用法理，以被害人身份报案也应当认定自首

在承办的一起组织、领导传销活动案中，公安机关已经掌握部分犯罪事实而且已经着手立案调查，但是，李某并不知道公安机关已经立案，李某认为自己被骗，作为受害人到公安机关报案，侦查人员在进行例行的询问过程中发现其与该案有关且涉嫌犯罪，在询问结束后对其采取了强制措施。

笔者认为李某在不知道自己构成犯罪的情况下到公安机关报案，李某对其身份认识错误不影响自首的成立。李某没有认识到自己的行为构成犯罪，从而以被害人身份报案，这是对其自己行为的一种不当法律评价和认识，属于对案件事实性质的认识错误。但由于李某自愿将自己置于司法机关的合法控制下，其后在接受公安机关询问时如实交代了案件事实，包括其在涉案组织中的地位和作用以及获利等情节，表明他没有逃避审查和裁判的意图，因此李某对其身份认识错误不应影响其自首的成立。

在司法实践中以被害人身份报案型自首是一个有较大争议的问题，除了上述的辩护观点以外，还有一种观点认为以被害人身份报案的行为人报案的主观心态是因为自己的权益受到他人侵害而寻求保护。“投案”与“报案”因主观心态的不同而不能等同，以被害人身份到公安机关报案的行为，不能认定为“自动投案”，不能构成自首。

但是，从建立自首从宽制度的目的来看，自首从宽是给予犯罪人一个改过自新的机会，在这个过程中附加的达到了提高司法效力，节约司法成本的效果，因此只要犯罪人有此悔过之意，就会获得改过机会，而实际认定中的“自动投案”和“如实供述”是从客观表现上帮助我们认定其是否具有该悔改之心或者有无逃避法律制裁的目的。在报案型自首的情况下，肯定有行为人对自己行为的法律评价和认识错误，在行为人自己不能判断的情况下，要求其主观心态必须是接受法律制裁，有点强人所得，这样也会剥夺对其自首的认定进而剥夺其享有的从宽处罚的权利。

通过刑事辩护工作，笔者体会到有效的刑事辩护是使各个阶段的司法机关人员采纳辩护人的辩护意见。从犯罪嫌疑人、被告人的角度来看，我们的辩护维护了其合法权益，帮助其得到了合理合法公正的刑罚。从辩护人的角度来看，辩护律师参与到诉讼，通过证据分析和逻辑推理，在事实认定和法律适用方面，提出有理有据的辩护意见，为法官正确裁判案件提供参考建议，这既是对委托人负责，也是律师职业价值所在。