我们在系列文章《手把手陪创始人融资：交易文件都有哪些？》当中已经介绍了投资人通常会主张的优先权利概览，今天的文章主要介绍“优先购买权”条款设置的原因、运行机制及创始人应当关注的要点。
优先购买权（也称为优先受让权，Right of First Refusal，ROFR ），是指在投资人同意股权转让的前提下，创始人或者公司其他股东转让所持有公司股权时，投资人享有在同等条件下优先于其他人购买全部或者部分拟转让股权的权利。对于不太熟悉交易文件的人士来说，在签署文件时极易将优先购买权与优先认购权（也称为优先认缴权，Right of First Offer）弄混淆，所谓优先认购权，是指目标公司在新增注册资本时，投资人享有优先认购全部或者部分新增注册资本的权利。也就是说，优先购买权针对的是股东卖老股的行为，而优先认购权针对的是公司增资扩股时增发新股的行为，两项权利针对的主体及股权性质存在本质差异。
《公司法》同样对于优先购买权进行了规定：
- 第71条： 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
- 第72条：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》第16条至第22条对于优先购买权在审判实践中适用法律问题，包括行权期限、判断“同等条件”的因素、履行程序等，进行了更为详细的规定。我们在此不做赘述，读者可自行搜索相关规定，如有任何疑问，欢迎关注我们的微信公众号，并在后台进行留言，我们可为您做出进一步解答。
就“优先购买权”条款，我们从创始人视角的解读以及对创始人的建议如下：
相对于公司的增资扩股，股东通常会以一定折扣价格转让老股，在投资人看好公司前景的情形下，以更低的价格增持公司股权，一来摊薄了持有股权的成本，二来增加股权比例也可进一步增加该公司的投票权。另一方面，投资人可利用该机制阻止“不受欢迎”的其他人士/机构入场，为维系自身在公司的影响力建造一条“护城河”。
1.限制对象：投资人通常会以创始人及员工持股平台为主要限制对象，有的时候也会要求对于其他股东所转让股权享有优先权，是否接受有赖于与其他股东的商讨。
2.行权流程：
- 拟转让股权的股东可以与潜在买方就拟转让股权的数量、价格、支付方式、期限等事项进行沟通，达成初步意向后，拟转让股权的股东应当向享有优先购买权的股东发出一份书面通知，书面通知应当包含前述事项以及潜在受让人的身份及介绍；
- 享有优先购买权的股东应在收到书面通知后的约定期限内回复是否购买拟转让股权；若未在约定期限内回复的，通常视为默认同意转让且放弃优先购买权；
- 各方达成一致后即可开始签署相应股权转让的交易文件并办理工商部门的变更登记手续；
- 通常交易文件中会约定转股条件发生变更、或者自拟转让股权的股东发出书面通知后/享有优先购买权的股东回复后一定期限内未完成股权变更的，相应交易视同终止，投资人重新就拟转让股权享有优先购买权。
3.行权比例。投资人通常会设置如下行权比例的计算公式：
- 公式一：笼统约定投资人对全部或者部分拟转让股权可以行使优先购买权，也即届时投资人可以根据项目情况灵活要求购买全部或者部分拟转让股权，或者放弃购买拟转让股权；
- 公式二：存在多个投资人同时享有优先购买权的情形下，可以约定多个投资人按照其持股比例享有优先购买权，在这种情形下投资人仅就部分拟转让股权享有优先购买权，创始人可将剩余股权转让予第三方；或者可以约定享有优先购买权的投资人对于全部拟转让股权享有优先购买权，投资人再行根据各自持有公司的股权比例分配各自可以获得的拟转让股权；
- 方式三：存在多个投资人同时享有优先购买权的情形下，可能有投资人选择放弃行权，就该部分的拟转让股权，其余投资人可选择二次行权。
这个条款对于要转让部分老股套现获得收益的创始人来说并没有负面影响，毕竟在同等条件下无论是原投资人还是新投资人受让股权，都能实现创始人获得收益的意愿。尽管如此，在一些极端的情形下，如果创始人对外转让股权是为了引入新的投资人从而调整公司治理结构的，享有优先购买权的投资人则完全可以通过行使该权利进一步增持自己在公司的话语权，从而使得创始人的想法无法实现。
“优先购买权”是一个惯常的交易条款，但是我们依旧希望提请创始人关注以下细节的约定：
- 应当明确不受“优先购买权”约束的情形，例如设置员工激励平台需要创始人进行转股的；根据反稀释、业绩对赌等条款需要调整股权的；为实现公司IPO涉及股权转让；等等。
- 有部分投资人会要求新加入的受让方签署另投资人满意的协议，并继承创始人的一切义务，对于该等约定我们建议创始人需要非常小心。通常创始人为了融资可能签署了一系列承担连带责任的个人约束，如果受让方仅是从财务投资的角度出发受让股权的，该等约定对于创始人来说可能形成转让股权的障碍。
- 投资人约定未能在约定期限内完成股权转让的，其将重新对拟转让股权享有优先购买权，鉴于股权转让涉及与受让方协商最终的交易文件、并在工商部门完成变更登记，其中很多步骤的时间因素并非创始人个人能够控制，我们建议就该约定应当争取尽量多的时间期限。
“优先购买权”是一个惯常的交易条款，我们建议创始人在把握“从创始人的角度如何看这个条款”所提及的3个要点的基础上，可不必对该条款提出过多的异议。关于如何从更为有利于创始人的角度起草或者修改“优先购买权”条款，欢迎关注我们的微信公众号，并在后台进行留言，我们可为您做出进一步解答。