非法经营罪，是指违反国家法律法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

根据《刑法》第二百二十五条第四项规定，违反国家规定，进行其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，均可构成非法经营罪。由于该兜底性规则的概括性规定，致使司法实践及学理上中出现了大量出入人罪的争议争论，本文拟就司法实务中常见的出入罪问题做如下列举与解答：

一、问：如何理解和适用《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定”？

答：根据《刑法》第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

所谓“国务院规定的行政措施”，是指应由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件形式加以规定的行政措施。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）（以下简称《155号通知》）对行为人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

二、问：如何判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪？

答：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，基于刑法谦抑性及罪刑法定原则要求，不应认定为非法经营罪。

三、问：如何理解和适用《刑法》第二百二十五条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

答：根据最高人民法院《155号通知》规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

四、问：常习性地有偿提供“外挂”代练服务是否属于非法经营？

答：利用“外挂软件”代练升级，谋取经济利益的行为，属于从事非法经营活动。情节严重的，属于《刑法》第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪论处。

五、问：非法经营假冒的“外烟”是否属于非法经营？

答：凡未经国家有关部门依法许可，擅自经营卷烟产品的，不论该产品是否真烟抑或假冒，皆属于非法经营行为。

无证经营假冒伪劣卷烟的行为，可能涉及的罪名包括：销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。该情形属于想象竞合犯，应当择一处罚较重的罪名论处。

六、问：挂靠具有经营资质的企业从事药品经营，但并未建立真实的购销记录，该挂靠经营行为是否属于非法经营？

答：在我国从事药品经营均需取得有关部门的批准许可，所谓“挂靠”经营药品的行为违反国家规定，应当认定为《刑法》笫二百二十五条规定的非法经营行为。

在非法经营药品过程中故意不建立真实的购销记录的行为，并不属于刑法笫二百二十五条规定的非法经营行为，但仍属于犯罪情节严重程度的认定参考因素。

七、问：未经有关职能部门许可，擅自在城区范围内违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为会否构成非法经营？

答：根据参考案例第1024号“翁士喜非法经营案”的裁判要旨，未经许可擅自开工违章搭建商铺，并对外招租收取租金的行为可构成非法经营罪。

八、问：未经有关部门许可批准，擅自经营烟花爆竹制品的行为应如何定性？

答：首先，烟花爆竹制品不应直接认定为刑法意义上的爆炸物。如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性，而不是为了获取烟火药或黑火药的爆炸属性，客观上也只是将烟花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售，就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。此时，该类行为并不构成《刑法》第一百二十五条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪。

其次，现行法律法规并未将烟花爆竹制品认定为“专营专卖物品”或者“限制买卖的物品”。但是根据参考案例第1336 号“易某某非法经营案”所确立的裁判要旨：行为人未取得相关行政许可而买卖烟花爆竹制品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当适用《刑法》第二百二十五条第四项规定，以非法经营罪追究刑事责任。

因此，经有关部门许可批准，擅自经营烟花爆竹制品的行为仍属非法经营行为。

九、问：不具备证券从业资格的公司与具备资格的公司合作开展证券咨询业务，二者会否构成非法经营罪共犯？

答：无证券咨询资格的公司与具备资格的公司之间的合作协议不能规避其应当接受审批与监管的义务，相关合作行为仍属于违反《证券法》等法律规定的情形，二者均可构成非法经营罪，且属共同犯罪。

十、问：利用POS终端机非法套现的行为是否属于非法经营？对于利用POS终端机非法套现行为的犯罪数额又应如何认定？

答：行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，均属于非法经营行为。如情节严重，可构成非法经营罪。

行为人如果是用后次套取的现金归还前次套取现金的，则应当累计计算为非法经营数额。

明知他人为非法套现借用POS机，在出借人无偿出借POS机期间的套现数额应当计入非法经营犯罪数额。

行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金的套现数额均应计入非法经营犯罪数额。

十一、问：疫情防控期间“哄抬物价”的行为会否构成非法经营？

答：根据参考案例第1318 号“上海万晖特工贸有限公司、谢世全非法经营案”的裁判要旨：利用疫情“哄抬物价”的行为属于非法经营行为，可构成非法经营罪。

需要注意的是“哄抬物价”的认定问题。实践中“哄抬物价”往往表现为：直接提高价格、通过提高运费、搭售商品等变相提高价格、园积商品、捏造和散布涨价信息等。在认定“哄抬物价”行为构成非法经营罪时，有如下判断要素可资参考：

（1）物品价格上涨的幅度。如果购销差价明显超过相应幅度、明显超过当地区域内市场同类商品的平均价格，则可能构成非法经营罪。对于是否“牟取暴利”，不仅要考虑国家有关部门和地方政府关于市场经营、价格管理等规定；还要根据刑法学一般原理，坚持一般人的认知标准予以认定；

（2）非法经营数额和违法所得数额。价格上涨幅度不大，违法所得不多，对疫情防控没有重大影响，未造成严重后果的，基于刑法谦抑性要求，则不宜纳入刑事处罚范围。利用物资紧俏的“商机”，肆意坐地起价，意图牟取暴利的，仍可构成非法经营罪；

（3）考虑行为的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪的根本属性之一，只有严重扰乱当地社会经济稳定、严重危害民众正常生活的“哄抬物价”才能被定性为犯罪。

十二、问：如果非法经营行为已被行政处罚过，则该笔非法经营数额是否应计入犯罪金额中？

答：基于不得重复评价原则的要求，对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额，不能累计计算犯罪数额。对于行政机关超越职权“以罚代刑”处置的非法经营数额，仍应当作为未经处理的犯罪金额重新计算。